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典型担保物权竞合中的两个问题/平公羽

时间:2024-07-22 06:23:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8493
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典型担保物权竞合中的两个问题

北农政法系20381(3)班 邓宝杰


担保物权是以确保特定债权的实现为目的,以支配和取得特定财产的交换价值为内容的定限物权(1)。正是因为担保物权设定的目的并不是对特定财产的使用和收益,其注重的是特定财产的交换价值而非使用价值,才使得其不同种类的担保物权有了竞合的可能。

担保物权的竞合是指在同一标的物上存在着为多个(两个或两个以上)的债权设定的不同种类的担保物权(2)。研究担保物权竞合的问题,其意义旨在弄清当同一标的物上设定了多个不同种类的担保物权时,当权利的实现相冲突时,哪一个应该优先受偿的问题。

担保物权的竞合,它不同于对同一标的物上设定两个以上的同种担保物权的情况。比如:“一物数押”,这类问题的解决原则是登记的担保物权优先于没有登记的受偿;设定次序在前的担保物权优先于次序靠后的受偿。

担保物权的竞合,也不同于“一债数保”的情况。比如:“共同抵押”,这类问题的解决是凭由债权人之意思,债权人得就全部担保物或其中的一部分受偿(3)。

可见,在担保物权竞合问题的认定上是有其特征要件的:(1)必须为同一标的物上同时存在两个以上不同种类的担保物权;(2)各担保物权人须不为同一人,即以一物为多个债权人设定担保物权;(3)必须是两个以上的不同种类的担保物权在权利实现时仍然存在并发生效力。

学界通常把担保物权分为典型担保物权,包括:抵押权,质权和留置权;和非典型担保物权,包括:优先权,让与担保和所有权保留。由于典型的三种担保物权是我们学习的重点,因而本文对于有非典型担保物权存在的担保物权竞合问题暂不论述。
一.抵押权与质权的竞合;

抵押权与质权竞合的情况主要分为两类:1.抵押权设立于先,而质权设立在后的。此时,应看其抵押权是否登记来决定何者优先。若抵押权设定在先,且依法登记公示,取得了社会公信力,则理应优先于质权人受偿。若抵押权设定于先,却并未依法登记。那么,即使因该抵押物并非法律明定必须登记的标的物,其基于抵押合同所产生的效力亦不足以对抗善意的第三人。因而此时,应由质权人优先受偿。当然,这里所言之质权乃是满足所有形式和实质要件,不存在任何权利瑕疵之质权。2.质权设定于先,而抵押权设定在后的。一般情况下,因为质权以转让占有为前提,质权设定后,质物即被质权人占有,不宜再设定抵押权。但法律并未明文禁止。在当事人同意出质的财产上再设定抵押权的,则可能发生抵押权与质权的竞合(4)。此时,不论抵押权是否登记,设定在先的质权均应优先于抵押权受偿。因为,质权以占有为其法定公示方法,即质权人对质物的占有也具有公信力。不论设定于后的抵押权登记与否,抵押权人都应当知道标的物上已设定质权于先。其抵押权之效力亦不得高于质权而优先受偿。

《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》中第79条第一款这样规定:“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿;”根据这一规定,法定登记的抵押权效力永远高于质权。笔者认为,对此不可一概而论,而应区分情况具体分析。如上所析,在某些具体情况下如此规定就显得有欠妥当,有失公平了。此笔者所谈问题之一。

二.抵押权与留置权的竞合;
抵押权与留置权竞合的情况也可分为两类:1.抵押权设定于先,留置权设定在后的。此时,留置权的效力应始终高于抵押权而优先受偿。这是因为(1)留置权是法定的担保物权,具有强制性;(2)留置权所担保之债权乃是因留置物本身而产生;(3)留置权人的行为往往是对留置物进行了增值或保值。2.留置权设定于先,而抵押权设定在后的。因法定事由,留置物被留置后,原则上不应发生再被抵押的情况。即使留置权人为自己或他人的债务以留置物设定了抵押权的,也应因其处分的无权而使得该抵押行为归于无效。

正如《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》中第113条第一款之规定:“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的,应当认定抵押无效。”但是,该意见却未排除两种特例的情况,即:(1)经原所有人同意而设定抵押权的;(2)第三人善意取得抵押权的。而且笔者认为,无论是经原所有人同意而设定抵押权,还是第三人以善意取得抵押权的情况,都应该以存在留置权人自愿放弃其优先受偿的意思表示为成立要件。因此,这两种情况下,抵押权可优先于留置权受偿。显然,113条意见之规定是不全面的,未得涵括上述的两种特例情形。此笔者所谈问题之二。

三.质权与留置权的竞合;

质权与留置权两种担保物权均以占有为其构成要件,本来是不宜在同一物上同时设定这两种权利的。但实践中仍存在以下两种竞合的可能:1.质权人在占有质物期间,因法定事由而使得质物被第三人留置的。此时质权人的质权并不消灭。如:质权人甲将质物委托乙保管,而当甲不按照约定支付保管费用时,乙则可行使留置权。此时,留置权的效力高于质权,应优先受偿。2.留置权成立后,经原所有人同意,留置权人以留置物为自己或他人的债务设定质权的;或者经留置权人同意,原所有人又以该留置物为自己或他人的债务设定质权的。笔者认为,无论是以上两种中的哪一种情况,其留置权人都是自愿放弃了对留置物的占有,这种放弃行为已经表明其主动放弃了优先受偿的权利,实际上导致了原留置权效力的贬损。因而此时,质权的效力因高于留置权而应优先受偿。可见,留置权的效力也并非是永远高于质权的。

经由以上分析我们不难看出,在具体的实践中担保物权竞合的情况是绝然存在并且其具体的情况是复杂多样的。因而其解决的方法也就不可能是唯一的。我们所认同的“留置权的效力优先于抵押权,抵押权的效力优先于质权”的一般公式也不是绝对适用的。它仅是多数情况下的一般规律。在遇到具体个案时,我们还是应该灵活的加以区分和把握。


(1) 郭明瑞 主编《民法》 高等教育出版社 2003年版
(2) 张义华 著《物权法论》中国人民公安大学出版社 2004年版
(3)(4)郭明瑞 主编《担保法》法律出版社 2004年版



2005年1月12日
于北京农学院

(本文于 2005-03-12 21:50:39 发表在 中国律师网 原创-[ 实务 ])


关于检发《关于印发国有建设单位报表并入企业财务决算报表会计科目转换参考格式的通知》的函(2003年第156号)

国务院国有资产监督管理委员会


国务院国有资产监督管理委员会

评价函〔2003〕156号

关于检发《关于印发国有建设单位报表并入企业财务决算报表会计科目转换参考格式的通知》的函

各省、自治区、直辖市及计划单列市国有资产监督管理机构:

  为做好2003年度国有企业财务决算报表编制工作,确保企业将所属基建单位纳入决算报表编制范围,全面完整编制年度决算,我们向中央企业下发了《关于印发国有建设单位报表并入企业财务决算报表会计科目转换参考格式的通知》(国资厅评价函[2003]329号),现检发给你们,供参考。

  附件:关于印发国有建设单位报表并入企业财务决算报表会计科目转换参考格式的通知

   

             国务院国有资产监督管理委员会统计评价局

             二○○三年十一月十二日

   

附件:

关于印发国有建设单位报表并入企业财务
决算报表会计科目转换参考格式的通知

国资厅评价函[2003]329号

各中央企业:

  为全面反映中央企业的资产规模、经营实力和财务状况,为业绩考核和绩效评价结果的真实可靠奠定基础,根据《关于做好2003年度中央企业财务决算工作的通知》(国资评价[2003]104 号)有关规定,各中央企业在2003年企业财务决算工作中,应当将建设单位并入企业财务决算。为了使各中央企业在并表时规范操作,我们设计了建设单位会计报表并表的会计科目转换参考格式及有关工作底稿抵消参考分录。现将有关事项通知如下:

  一、并表的方法和步骤

  (一)将建设单位报表按照统一要求转换为企业类报表;

  (二)将转换后的报表内重复科目予以抵消;

  (三)与生产单位报表进行抵消合并。

  二、并表的有关要求

  (一)企业应遵循“全面完整、不重不漏、规范操作、双轨运行”的原则进行报表格式转换与合并;

  (二)各建设单位应依据《建设单位会计制度》,编制一套完整的基建财务报表;

  (三)企业应做好资产清查、往来账核对等基础工作,为并表做好准备;

  (四)企业应按统一工作要求编制抵消工作底稿;

  (五)企业应按产权或财务隶属关系逐级逐户实施并表;

  (六)企业应根据有关要求按时上报合并后财务决算报表及相关材料,并对有关报表合并情况作出专项说明。

  三、企业集团应加强指导,严格把关,确保并表质量,并及时就并表过程中发现的问题与我委统计评价局联系。

  附件:1.国有建设单位报表并入企业财务决算报表会计科目转换对照表

     2.工作底稿抵消参考分录

             国务院国有资产监督管理委员会办公厅

             二OO三年十一月四日

   

   

附件2:

工作底稿抵消参考分录

  为规范各中央企业建设单位会计报表与企业财务决算的合并,特列示以下工作底稿抵消分录以供参考。(注:以下分录中所用科目为企业类会计科目,括号内为原建设单位类会计科目。)

  一、建设单位表内调整分录如下:

  (一)根据交付使用资产的资金来源,对交付使用资产进行抵消,抵消分录为:

  1.拨款形成的交付使用资产

  借:专项应付款(“基建拨款”项下的相关科目)

   贷:固定资产、其他流动资产、无形资产、递延资产(“交付使用资产”项下各明细科目)

  2.借款形成的交付使用资产

  借:其他应付款(待冲基建支出)

   贷:固定资产、其他流动资产、无形资产、递延资产(“交付使用资产”项下各明细科目)

  (二)完成的非经营性项目发生的不能形成资产部分的投资支出的抵消:

  借:专项应付款(“基建拨款”项下的相关科目)

   贷:在建工程(待核销基建支出)

  (三)完成的非经营性项目为项目配套而建成的、产权不归属本单位的专用设施的实际成本:

  借:专项应付款(“基建拨款”项下的相关科目 )

   贷:在建工程(转出投资)

   二、与企业类报表并表时的抵消分录如下:

  (一)应收生产单位投资借款的抵消分录:

  借:长期借款基建借款(基建投资借款)

   贷:其他应收款(应收生产单位投资借款)

  (二)建设单位与生产单位之间的往来抵消:

  借:应付款项

   贷:应收款项

  (三)基建拨款相关项目的冲抵

  借:专项应付款(以前年度拨款、本年自筹资金拨款、待转自筹资金拨款)

   贷:生产单位拨付基建款项时所计入的相关科目

  (四)建设单位所有者权益与生产单位投资抵消

  借:实收资本

   贷:长期投资

  (五)拨付所属投资借款的抵消(基层单位不用):

  借:专项应付款(下级单位的基建账上的“上级拨入投资借款”)

   贷:其他应收款(上级单位的基建账上的“拨付所属投资借款”)

广东省资产评估管理条例

广东省人大常委会


广东省资产评估管理条例
广东省第八届人民代表大会常务委员会



《广东省资产评估管理条例》已由广东省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议于1997年12月1日通过,现予公布,自公布之日起施行。

第一章 总 则
第一条 为了适应社会主义市场经济的发展,规范资产评估行为,加强资产评估行业管理,维护资产所有者、经营者、使用者及其他当事人的合法权益,根据有关法律法规,制定本条例。
第二条 资产评估是由具有合法资格的资产评估机构及其专业人员,对资产价值进行评定和估算的行为。
第三条 在本省行政区域内从事资产评估活动适用本条例。法律、法规另有规定的,从其规定。
第四条 省人民政府授权对资产评估行业实行统一管理的政府行政主管部门(以下简称资产评估行政主管部门)负责本条例的实施和监督。

第二章 管理职责
第五条 省资产评估行政主管部门履行下列职责:
(一)制定资产评估管理制度、执业准则、操作规程并组织实施;
(二)与有关行业主管部门共同颁布资产评估专业技术标准;
(三)负责资产评估机构的管理和监督;
(四)对违法行为依法给予行政处罚;
(五)调查处理资产评估纠纷;
(六)指导广东省资产评估协会开展工作;
(七)省政府赋予的资产评估管理的其他职能。
第六条 省人民政府有关行业主管部门对资产评估管理履行以下职责:
(一)制订资产评估有关专业技术标准;
(二)负责专业技术标准培训工作;
(三)对资产评估机构和注册评估师执行专业技术标准进行监督检查,对违规行为建议资产评估行政主管部门给予行政处罚;
(四)按照国家人事行政管理部门的规定负责注册评估师的执业资格考试、注册;
(五)按隶属关系负责资产评估组织工作,包括资产评估项目立项初审、评估过程的监督、评估结果确认初审。
第七条 市、县人民政府资产评估行政主管部门和有关行业主管部门按照职责权限对本行政区域内的资产评估工作进行管理和监督。
第八条 资产评估行政主管部门和各行业主管部门及其工作人员不得直接从事资产评估业务,不得凭借职权限定资产评估业务由其指定的评估机构承办。

第三章 注册评估师和资产评估机构
第九条 注册评估师是经国家统一考试取得国家人事行政主管部门颁发的资格证书,并经注册登记从事资产评估业务的专业人员。
注册评估师包括:
(一)注册资产评估师;
(二)注册房地产估价师;
(三)国家确认的其他系列执业评估师。
第十条 注册评估师须由其所在资产评估机构向资产评估行政主管部门申报备案。
第十一条 注册评估师只能在一个评估机构专职执业和在该机构承办的评估业务享有签字权。注册评估师承办业务,由其所在的资产评估机构统一受理。
第十二条 注册评估师不得有以下行为:
(一)在执行评估业务期间,买卖委托评估单位的股票、债券,购买委托评估单位或者个人拥有的资产;
(二)索取、收受委托合同约定以外的酬金或其它财物,或者利用执行业务之便,谋取其它不正当的利益;
(三)泄漏在执行业务中知悉的商业秘密;
(四)允许他人以本人名义执行业务;
(五)违反法律、法规的其它行为。
第十三条 资产评估机构是依法成立具有独立法人资格的承办资产评估业务的中介服务机构。
第十四条 设立资产评估机构应具备以下基本条件:
(一)具备3个以上同一系列的注册评估师;
(二)有自己的名称、经营场所和组织章程;
(三)不少于10万元的注册资本;
(四)配备一定数量的专业技术人员;
(五)法律、法规规定的其他条件。
第十五条 资产评估机构设立必须经省资产评估行政主管部门审核资质并获得国家有关部门印制的资产评估资格证书,到所在地工商行政管理部门注册登记领取法人营业执照后,方可开业。
资产评估机构必须在核定的执业范围内从事资产评估业务。
第十六条 资产评估机构不得有下列行为:
(一)第十二条(一)至(三)项所列的行为;
(二)以不正当手段损害同行的专业信誉;
(三)以压价、回扣等不正当的手段承揽业务;
(四)擅自提高收费标准;
(五)故意提高或压低估价,损害委托人及其他利害关系人的利益;
(六)其它违反法律、法规的行为。
第十七条 资产评估机构开展资产评估业务,实行有偿服务,执行由物价部门核定的统一收费标准,并接受物价、财政、审计、资产评估行政主管部门的监督。
第十八条 资产评估行政主管部门对资产评估机构实行年检制度。
第十九条 广东省资产评估协会是全省性资产评估行业自律性组织,负责行业自律管理,指导和监督资产评估机构和注册评估师执行行业准则和职业道德规范,维护资产评估机构和注册评估师的合法权益。资产评估机构及注册评估师可自愿加入协会成为团体会员或个人会员。

第四章 资产评估
第二十条 发生以下情形之一时,涉及国家和集体公共权益的应当依照本条例规定进行资产评估:
(一)资产拍卖、转让;
(二)企业兼并、出售、联营、以实物资产对外投资、权益转让;
(三)组建中外合资、合作经营企业;
(四)组建有限责任公司、股份有限公司及其他涉及产权变动的改组行为;
(五)企业清算;
(六)国家规定以评估值确定纳税基数的企业、单位、个人财产纳税;
(七)法律、法规规定必须进行资产评估的其他情形。
以上情形不涉及国家和集体公共权益的,或者其他情形,当事人认为需要可以依照本条例进行资产评估。
第二十一条 评估的资产包括:固定资产、流动资产、无形资产、资源性资产和其他资产。
第二十二条 依照本条例第二十条规定应当进行资产评估的,资产占用者应征得资产所有者或其合法代理人书面同意才能委托资产评估机构进行资产评估。
第二十三条 委托人应与具有合法资格的资产评估机构签订资产评估委托协议(合同),明确评估对象的类型、范围、评估基准日、评估的目的和要求、双方的权利和义务、评估工作的期限、收费和支付方式、违约责任等。
第二十四条 委托人应当对委托评估的资产进行全面清查,并编制相应的清册和目录,提供完备的资料和必要的协助,做好资产评估前期准备工作。
第二十五条 资产评估机构应根据委托人提供的资产清册、目录,对委托评估的资产进行现场清点、勘察,核实资产状况和相关的债权、债务以及经营成果,并详细、全面纪录以上工作过程和内容。
第二十六条 资产评估机构应根据评估目的和要求,运用国家确认的资产评估方法,依据有关法律、法规和资产现状,独立、客观、公正地评估出资产在评估基准日的价值,并按时向委托人提交资产评估结果报告书。
第二十七条 资产评估结果报告书必须由资产评估机构法定代表人、注册评估师同时签名,并加盖评估机构公章后方为有效。资产评估机构及注册评估师对出具的资产评估结果报告书的客观性、真实性、公正性承担法律责任。
第二十八条 根据本条例第二十条进行的资产评估涉及国家权益的,按以下程序办理资产评估结果确认:
(一)进入企业、单位会计核算范围的资产,评估结果由同级政府国有资产管理行政主管部门办理确认,其中需专业技术审核鉴定的,由国有资产管理行政主管部门同有关行业主管部门审核后确认;
(二)未进入企业会计核算的资源性资产,由有关资源行业主管部门根据国家有关规定进行确认;
(三)以评估值确定纳税基数的资产评估结果由财税部门确认。
委托人或者评估机构对确认有异议的,可依照《行政复议条例》的规定申请复议。
第二十九条 国家行政机关对评估机构出具的评估结果报告有异议的,可会同资产评估行政主管部门提出复审。未经复审,不得否定。
第三十条 资产评估结果是投资、折股、转让资产及权益价值、纳税的主要参考依据。经确认的资产评估报告书是审批产权交易、变更产权行为、审批合同、办理工商注册登记、审批公司制企业设立、处理产权纠纷,进行资产抵押、担保、租赁、征用、保险等事项的有效文件。
第三十一条 资产评估结果自评估基准日起一年内有效。法律、法规另有规定的除外。
第三十二条 设立中外合资、中外合作经营企业,中方资产的评估应在签订合资(合作)合同之前完成。外方资产的评估按国家有关规定办理。
第三十三条 组建上市公司及发行上市股票的资产评估,必须由具有从事证券业务评估资格的资产评估机构承担。
第三十四条 委托人委托中华人民共和国境外的资产评估机构评估,应按国家有关规定报批。

第五章 法律责任
第三十五条 注册评估师违反本条例第十二条规定或在资产评估工作中徇私舞弊、玩忽职守,给资产所有者及其他利害关系人造成损失的,由资产评估行政主管部门及有关部门根据情节轻重,单处或并处下列处罚:
(一)警告;
(二)暂停执业;
(三)提请发证机构吊销其执业资格并在五年内不得重新考试。
构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十六条 资产评估机构违反本条例第十六条规定或在评估工作中徇私舞弊、玩忽职守的,由资产评估行政主管部门根据情节轻重,单处或者并处下列处罚:
(一)警告;
(二)停业整顿;
(三)吊销资产评估资格证书。
因资产评估结果严重失实给资产所有者及其他利害关系人造成损失的,资产评估机构应承担赔偿责任。
构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 资产评估机构随意向资产所有者、委托人或政府有关部门以外的单位或个人提供评估结果报告,给资产所有者及其它利害关系人造成损失的,应承担赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 未取得资产评估资格的机构从事资产评估业务的,由资产评估行政主管部门会同工商行政管理部门检查纠正,责令停止违法活动,没收违法所得,并可处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
第三十九条 违反本条例第二十条规定,应当评估而未进行评估的,由资产评估行政主管部门责令资产占用者限期补办评估。
第四十条 委托人提供虚假资料,或与资产评估机构串通作弊,造成资产评估结果严重失实,给资产所有者及其他利害关系人造成损失的,应承担赔偿责任,由资产评估行政主管部门责令限期改正,并可处以相当于评估费用以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条 国家行政机关及其工作人员违反本条例第八条规定,扰乱资产评估行业管理秩序的,由资产评估行政主管部门报请有关部门对直接责任人给予相应行政处分;给资产所有者及其它利害关系人造成损失的,应承担赔偿责任。
第四十二条 国家行政机关及其工作人员违反本条例第二十九条规定的,评估机构可依法申请复议或向人民法院提起诉讼。
第四十三条 被处罚的当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或向人民法院提起诉讼。

第六章 附则
第四十四条 本条例自公布之日起施行。



1998年1月10日