作者：李浩 南京师范大学法学院 教授
内容提要: “对证据进行规定”是任何诉讼规则最重要的任务之一，因为权利的胜利很大程度上依赖于其可证明性。 —尧厄尼希 达马斯卡在一篇文章中指出：“与私法领域相比，程序法的意义和效果更加依赖于外部环境—尤其是直接依赖于所在国家司法制度运行的制度背景。”[1]本文拟结合我国民事审判方式改革的宏观背景和民事证据制度运行的社会环境，对本次民事诉讼法修改中证据制度的修订进行探究。
一、民事证据制度的立法沿革
诉讼至法院的民事案件大多源于事实方面的争议，而在案件事实发生争执时，法院需要通过证据来确定案件事实，以此向当事人同时也向社会表明事实认定的正当性和可接受性。 [2]证据在民事诉讼中的重要性毋庸赘言，可以说，能否建立科学、完善的证据制度，直接关系到《民事诉讼法》的立法宗旨能否实现，关系到当事人的民事实体权利能否通过诉讼获得保护，也关系到诉讼程序是否公正、是否有效率。
1982年3月，我国颁布了新中国第一部民事诉讼法—《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下称《试行法》），初步确立了民事诉讼证据制度。1991年4月，我国对民事诉讼法进行了全面修订，重新颁布了民事诉讼法。在此次修订中，涉及证据制度的有两处：一处是针对《试行法》第56条有关证据收集的修订。第56条虽然强调了当事人对自己的主张有责任提供证据，但同时也规定人民法院应当全面、客观地调查收集证据；而修订后的条文虽然也保留了人民法院应当调查收集证据的规定，但明确了收集证据主要是当事人的责任，法院的责任主要是审查、核实证据。另一处则是增加了质证的程序环节，明确规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。 [3]应当说，此次修订的内容虽然并不多，但都很重要，可以说是针对关键问题的修订。 [4]
2007年10月，立法机关曾对《民事诉讼法》进行一次修订，但此次修订是局部修订，涉及的内容仅为审判监督程序和执行程序，证据制度未被纳入修订的范围。
需要注意的是，尽管立法机关自1991年后未对民事证据制度作出修订，但这一实践性极强的制度伴随着司法实践在不断地发展，这主要是通过最高人民法院的司法解释逐步发展的。这方面的司法解释集中地反映在1992年7月发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下称《民诉法意见》）、1998年7月发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》 [5]以及2001年12月发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）中。
2010年，我国又开始修订《民事诉讼法》，这次修订被定位为全面修订，所以证据制度也被纳入了修订的范围。2012年8月31日，全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法）的决定》（以下称《修改决定》）。从《修改决定》对证据制度的修订来看，其内容涉及证据的种类、证据的适时提出、证据收据、证人证言、鉴定意见以及证据保全等方面。经过此次修订，证据这一章的条文数量也有了明显的增加，从12个条文增加到19个条文。
二、再修订的内容及其评析
（一）关于证据的种类
《试行法》在证据这一章中第1条就是对证据种类的规定，规定的证据共有七种，分别是书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。从新《民事诉讼法》第63条的规定看，本次修订包括三个方面：一是在类别上增加了“电子数据”，使证据的种类增加到八种；二是把“鉴定结论”改为“鉴定意见”；三是调整了证据的排列顺序，把原来排在第五位的“当事人陈述”提升到首位。在修订后的《民事诉讼法》中，八种证据的排序是：当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。
从立法例看，多数国家未在法律中对证据的种类作出规定，德国、法国、日本的民事诉讼法并未规定证据包括哪几种，只有少数国家在法典中规定证据的种类，如原苏联和如今俄罗斯的民事诉讼法。1964年的《苏俄民事诉讼法典》第49条一方面在第1款中规定了证据的定义，另一方面在第2款中对证据的种类作出规定，即“这些材料用以下手段予以认定：当事人和第三人的陈述、证人的证言、书证、物证和鉴定人的意见。” [6]可见，在法典中规定证据种类，很可能是1982年制定《试行法》时借鉴了原苏联的做法。规定证据种类的优点是能够使人们对证据的类别有比较清晰和直观的认识，但由于证据的分类标准有些很难精细地确定，所以在划分类别时会引起一些争议，如电子邮件、手机短信究竟是书证还是电子数据，就很难说得清楚。另外，一旦出现新的、原有的类别无法归入的证据，就需要通过修订法律，增设证据的种类，如此次修订新增加的“电子数据”。
在法律中是否有必要规定证据种类，是值得研究的，从多数国家并未作出规定，并且不作规定也并不妨碍当事人和法院在诉讼中运用证据来看，不作规定也是一种合理的选择。尽管作出规定的实际意义也许并不大，但由于我国一开始就选择了作出规定的立法例，三十年来人们也已经习惯了根据法律的规定来对不同证据命名，所以在修订法律时采用“路径依赖”的做法也是可以理解的。
既然仍然在立法中规定证据的种类，就需要根据时代的变化和社会的发展对证据的种类作出调整。科学技术的发展正在迅速地改变我们的生活，计算机和互联网的出现使得我们的生活更为便捷，但也对传统的证据种类产生了重大的影响。书证是民事诉讼中最重要的证据，传统意义上的书证是以纸质作为媒介的，一般是指写在纸上的记载、反映人们思想和行为的与案件事实相关的文字。但今天，这种纸质的书证已明显减少了。过去我们与远方亲人联系主要是通过信件、电报，而现在，已经很少有人使用写信这种费时费力的方式，电子邮件、手机短信逐渐取代了信件，成为人们首选的联络、沟通方式。电子数据已经大范围地进入我们的生活：电子订单、电子发票、电子付款、电子病历、电子会议通知、电子笔录、电子签名、电子邮件、电子文稿等越来越多地被组织和个人采用，一个“无纸化”的时代正在临近。在这一情势下，增设“电子数据”这一新的证据种类是具有合理性和必要性的。
把“鉴定结论”改为“鉴定意见”是对这类证据的准确表述。鉴定人在对所提交的鉴定物进行鉴定后，确实需要出具一份具有结论性质的鉴定报告，即便是由于检材本身的原因无法做出确切的判断，鉴定人也需要在报告中写明无法形成确切判断的结论性意见。就此而言，把这类证据命名为“鉴定结论”似乎也并无问题。然而，如果把它们称为“鉴定结论”，就混淆了鉴定结论在诉讼中的实际效力，模糊了鉴定人与法官在诉讼中的地位和职责。诚然，鉴定人运用其专业性知识通过鉴定形成的意见对法官判断争议事实会有很大的影响，审判实务中法官根据鉴定意见对争议事实作出认定的情况也屡见不鲜，但无论如何，鉴定人的意见不是最终的结论，不能束缚法官。毕竟，鉴定意见只是证据的一种，要作为认定事实的依据，需要经过质证这一法定程序，需要经过法官的审查判断。
对证据排序的调整，主要的争议是把“当事人陈述”从原先的第五位调到了首位。修订前的法律把“书证”放在首位，由于书证是民事诉讼中最常见也是最重要的证据，将其放在首位是没有任何异议的。相比之下，当事人的陈述在多数甚至大多数情况下只是证明的对象，本身的真实性有待证据证明，只是在少数情况下才能够例外作为证据来使用。 [7]所以学界对种排序的合理性提出了异议，有学者认为“当事人陈述”不仅不应当排在首位，而且应当排在最末一位。 [8]
当然，在做出“书证”应当排在首位而“当事人陈述”应当排在末位这一判断时，判断的标准应当是每一类证据在诉讼中的重要程度。但实际上，我们要根据每一类证据的相对重要性来排序是相当困难的，比如说“证人证言”在修订前排在第四位，修订后排在第六位，都排在“鉴定结论”或“鉴定意见”之前，但很难说“证人证言”比“鉴定结论”更重要，甚至也没有统计资料表明“证人证言”比“鉴定结论”更多地出现在诉讼中。就“物证”和“勘验笔录”而言，也会遇到同样的问题，因为在诉讼中真正用到“物证”的情形并不多，对成为争议对象的物证，往往需要鉴定或者勘验，因此证据会以“鉴定结论”或“勘验笔录”的形式表现出来。但“物证”原先排在第二位，现在排在第三位，而“勘验笔录”无论是修订前还是修订后都是排在最后一位。因此对新法中的排序，只要我们不是从相对重要性的角度看待这一问题，单纯地把它看作是先后顺序的排列，也就能够逐渐接受和认同。
（二）关于证据的适时提出
此次修订在第64条“提供证据和收集证据”的规定后，增加了第65条：要求当事人“及时”提供证据，未能及时提供证据的，法院应当责令其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。 [9]
相对于我国原有的民事证据制度而言，第65条的规定无疑是极具创新性的，此规定的实施，会造成我国证据资料提交的实质性变化。修订前的法律对证据的提出采用的是“随时提出”，按照原来的规定，当事人不仅可以在第一审程序的法庭辩论终结前提出新的证据，而且可以在第二审程序中，甚至在再审程序中提出新的证据，并且无论当事人未能在合理期间内提交证据的原因何在，只要证据本身对查明争议事实具有重要意义，法院都会接受该证据，允许该证据进入诉讼程序。
这样不设任何时间限制的证据提交制度虽然有利于发现真实，但也留下了迟延举证、拖延诉讼的隐患。在合理的时间内实施诉讼行为，使正义能够及时实现是任何诉讼制度的内在要求。而要想做到这一点，就必须要求当事人和法官这两类最重要的诉讼主体能够及时地实施诉讼行为。换言之，诉讼的及时化有赖于当事人与法院的合作。而要使当事人在合理的时间内完成诉讼行为，在制度安排上必须对当事人进行规制，对他们实施特定诉讼行为的时间作出具体要求，并对逾期实施的法律后果作出明确的规定。大量的诉讼源于事实方面的争议，提供证据是当事人在诉讼中实施的主要行为之一，因而当事人能否及时地提供证据，对诉讼能否及时进行关系重大。
最高人民法院在十多年前对此作出尝试，2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）就规定了举证期限制度。按照《证据规定》中的设计，当事人因过错而逾期举证的，法院可以在对方当事人不同意质证，或者在对方既未提出异议又未表示同意的情况下，采取证据失权措施，把当事人逾期提交证据的行为视为当事人主动放弃举证，对当事人逾期提交的证据材料，法院在审理时也不再组织质证。 [10]尽管对于逾期提交证据，《证据规定》也规定了承担合理的诉讼费用、赔偿对方当事人损失的制裁措施，但相对于证据失权这一制裁措施，这一手段显然是第二位的，即对当事人逾期提交证据且存在过错的情形，法院首先考虑的仍是证据失权。
证据失权意味着逾期提交的证据虽然具有客观性和关联性，对案件事实具有重要的证明作用，但仍无法进入诉讼程序，无从发挥证明作用。而重要的证据一旦失权，事实认定的结果就会发生逆转，诉讼的胜负也会发生根本性的转变。证据失权对强调发现真实的我国诉讼制度带来的巨大冲击是可想而知的。由于证据失权造成的负面效果，举证期限制度非但未能取得促进诉讼的预期效果，而且许多地方的法院也到了弃之不用的地步。 [11]
尽管以证据失权为主要制裁措施的举证期限制度在实践中效果不佳，但民诉理论界的主流观点仍然认为设置举证期限制度是具有合理性和必要性的。在此次修订民事诉讼法之时，江伟、杨荣馨、张卫平三位教授领衔起草了三部关于民事诉讼法修改的专家建议稿（以下称《江稿》、《杨稿》和《张稿》）。 [12]对于举证期限和证据失权，三部专家建议稿都作出了规定。《江稿》在第203条规定了“提出主张和证据的期限”，在第205条中规定了“逾期提出主张和证据”，该条文的内容是：原、被告应当分别在起诉时和答辩时提出事实主张和证据。当事人逾期提出的主张与证据，不得在以后的程序中提出。 [13]《杨稿》在第250、251条中分别规定了举证期限和逾期举证的后果。逾期举证的后果是：当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证的权利。当事人逾期提交证据材料，人民法院审理时不进行质证，但对方当事人同意质证的除外。 [14]《张稿》在第274、275、276条中分别规定了“举证期限的确定”、“诉讼请求变更或反诉的举证期限”、“逾期举证的后果”。所设定的后果是：当事人在举证期限届满后提出证据的，人民法院不再组织质证。 [15]从这三部专家建议稿看，虽然在除外情形的规定上存在差异，但都将证据失权作为应对举证迟延的主要措施。据全国人大法工委民法室的同志提供的信息，民法室在起草《民事诉讼法修正案（草案）》（以下称《草案》）时，逐条查阅和研究了这三部专家建议稿。由此可以推知，学术界主张规定举证期限和证据失权的观点对立法机关产生了影响。
不过，从实务界看，也并非都赞成规定证据失权。律师界是同民事诉讼法密切相关的群体，对规定逾期举证的制裁性措施就持强烈的反对态度。针对《草案》第一次审议稿，中华全国律师协会于2011年11月30日向全国人大常委会法工委提交了《〈民事诉讼法修正案（草案）律师修改建议稿》（以下称《律师建议稿》），《律师建议稿》建议删除有关迟延举证不利法律后果的内容，其理由是：民事诉讼实行当事人主义，当事人不举证或不及时举证自然承担败诉后果，无须司法制裁，否则有悖民事诉讼原理和司法公正原则。