著作权合理使用制度若干问题再探讨
　　　　　　　　　　　　　——读吴汉东教授《著作权合理使用制度研究》引发的思考


　【摘要】比较法视角下，分析著作权“合理使用”与“侵权使用”界限问题似乎可以寻得理论界及实务界需要的可以解决“合理使用”系列问题的答案。但经过对著作权“合理使用”制度之“合理性”标准问题的考究后发现，即使是美国著作权法第107条“四标准”试图为我们提供一把开启妥善解决“合理性”标准问题的金钥匙，但因“合理使用”背后所涉及的理论远非对此文本进行合理解释所能全部概括，因此“四标准”之下的问题似乎并未实质性减少。但值得相信的是，对此问题的不断探讨，对于其日后的理性解决必然裨益颇多，如吴汉东教授《著作权合理使用制度研究》一书就是这方面的集大成之作。

　　【关键词】著作权；合理使用；侵权使用；合理性标准

　　著作权合理使用制度作为一种国际通行的限制著作权权能的制度，因其与著作权侵权使用制度一水之隔，故伴随着著作权保护呼声愈发高涨而倍受关注。本文着重探讨著作权合理使用制度中的“合理性”标准及其背后的问题，故对前述著作权侵权使用仅作概念性阐释。笔者以为，两者的界限问题如能在一定程度上妥善解决，对于理论或实务中系统研究著作权合理使用亦或侵权使用都有相当的启示价值。当前学界更多的想法是从立法或司法角度进行改革或重建，实际上如能更多从历史或者说背景的角度进行适量分析，则一定程度上可以窥探出中国大陆因何在此问题上或者停步不前，或者只能更多借鉴相关国际性公约及西方一些国家的立法例（如美国）。本文拟从以下几个方面进行阐述：

　　一、“合理使用”相关含义概述

　　学界对于中西方著作权“合理使用”含义的理解颇多，此处笔者略引几则有代表性的定义以便下文探讨：沈仁干认为：“合理使用是指为了个人学习、研究或欣赏目的，为了教育、科学研究、宗教或慈善事业，在不征求作者与著作权人同意，不支付报酬的情况下使用他人已发表的作品。”郑成思认为：“合理使用指在利用有版权的作品时，既不需要取得权利人的同意，一般也不需要支付报酬，而且不构成侵权。”段瑞林认为：“合理使用是在法定情况下，可以不经作者同意，甚至不必支付报酬而使用作品。”杨崇森认为：“合理使用即他人为了便于学术研究，文艺批评或基于其他正当理由，可适度的引用或复制他人的著作。”张静认为：“合理使用是在公平合理之范围内，可不经同意而引用或复制他人之著作物。”吴汉东先生归纳总结出“合理使用”定义需要把握的五点：即为使用有法律依据；使用未经著作权人同意；使用不需要对价；使用须出于正当目的；使用是一种能够产生法律上效果的行为。进而吴先生提出了自己对于“合理使用”的定义，即为“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。”

　　二、中西方著作权“合理使用”制度立法背景

　　虽同为著作权“合理使用”（纵使国内外学者翻译的结果皆如此），但如从中西方当时之立法背景分析，两者所依环境及相关理念大为不同。分述之：

　　1．中国大陆著作权“合理使用”制度立法背景

　　中国大陆“合理使用”制度立法，充分地体现了特殊国情和立法指导思想。其中，特殊国情是指在相当长的时间内，受计划经济和传统思维模式的影响，并认为“公”就是合理的，“私”就是不合理的。因此不承认知识私有，也就不存在一般意义上的作为私权的著作权。而立法指导思想则是特定政治及经济政策下的原则反映，且不论当时之中国大陆是否确实有法，即使确实有法，但在公有制大背景下，如前述所言，私权被附以政治意义，因此被极力得排除到个人权利之外。

　　由上观之，当时作为私权的著作权可能谈及甚少，因此更无需去过分讨论“合理使用”制度。笔者窃以为，并非是是否重视的问题，而是意识上是否曾经认识到并且在日程上给予正中考虑的问题。虽然在进入20世纪80年代以后，法学界一批前辈学者开始主张对著作权及其相关制度进行关注以至立法。但是由于长期立法理念根深蒂固，立法者面对涉及包括著作权在内的私权时依旧比较保守，且当时在国家之下，个人之上还有集体、组织等在观念上高于个人的形态存在，因此立法者有意无意地在限制个人权利亦或说是私权。

　　2．西方著作权“合理使用”制度立法背景

　　西方国家经济基础与政治内核与我国大为不同，加之其对私权的曾经绝对保护，因此其“合理使用”制度有时更像是对“私权无限制”进行的一种平衡，目的是使“私权有限制”或者说是“私权合理使用”。即私权的行使应与法律和社会公益无抵触。

　　显然，这与中国大陆的立法背景截然不同，甚至可以说完全不在同一层面上。但是伴随两大法系的逐步融合（即使差异依然巨大），法的最一般价值理念在一定程度上全球范围内进一步趋同，因此我们回到了同一层面上。比如我们开始关注私权的保护及私权与公权界限的区分，甚至如上述所言的私权保护与私权侵害界限的区分，而这些与西方国家在最初所确定并坚持至今的诸多理念甚为相似，甚至只是在一条道路上寻求最优范式。

　　三、中西方“合理使用”立法例

　　诚如前述注释所列举，中西方在著作权“合理使用”制度上立法例颇多，笔者仅列几个有代表意义的立法例以为凭据。

　　1．中国大陆立法例

　　1950年9月全国出版工作会议通过《关于改进和发展出版工作的决议》，对版权问题作了原则规定，强调保护作者的合法权益。

　　1985年文化部颁布《图书、期刊版权保护试行条例》（以下称为《试行条例》），作为图书、期刊版权保护的行政规章，其中含有合理使用制度的相关规定。在新中国著作权法制建设的历史上，《试行条例》第一次以法律文件的形式规定了合理使用制度。该《试行条例》将合理使用分为两类：第一类为使用他人已发表的作品，可以不经著作权所有人同意，不向其支付报酬，但应说明作者姓名、作品名称和出处，并尊重作者的精神权利。第二类为：第一类为使用他人已发表的作品，可以不经著作权所有人同意，不向其支付报酬，但事先应征求作者有无修改意见，说明作者姓名、作品名称和出处，并尊重作者的精神权利。

　　1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过并颁布的《中华人民共和国著作权法》第22条规定了十二项合理使用的具体方式：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。

　　2．英国立法例

　　英国于正式立法文件中规定著作权“合理使用”制度始于1911年著作权法，现行法规定，“合理使用”是“可以实施而不侵犯著作权的行为”，凡法律对著作权作品未作具体说明的，合理使用适用于任何一类作品，但合理使用限于法律明确规定的情形，不应被引申为规定于被任何作品之著作权所禁止之行为的范围。

　　3．美国立法例

　　美国于1976年修订《美国著作权法》时，才以立法形式对“合理使用”作了系统的规定。其有关“合理使用”的规定分为两大类：第一类为合理使用的一般条款，即为了批评、评论、新闻报道、教学、学术研究等目的而合理使用有著作权的作品，包括用复制品或录音制品，或法律规定的任何其他方式来使用该作品，都不属于侵犯著作权。第二类为合理使用的其他条款，即包括图书馆和档案馆的复制，非营利性机构对录音制品的转移，非营利性的演出或展出，某些二次播送，临时性录制等。

辽宁省大连市人民政府


大连市人民政府关于印发大连市节约能源监察和检测管理办法的通知

大政发 [2010] 72号


各区、市、县人民政府，各先导区管委会，市政府各委办局、各直属机构，各有关单位：
　　现将《大连市节约能源监察和检测管理办法》印发给你们，请认真贯彻落实。

二〇一〇年十二月一日

大连市节约能源监察和检测管理办法

　　第一条　为进一步促进节能减排，推动全社会合理用能和节约能源，加强节约能源监察和检测管理工作，根据《中华人民共和国节约能源法》、《辽宁省节约能源条例》和《辽宁省节约能源监察办法》，结合我市实际情况，制定本办法。
　　第二条　本市行政区域内，对用能单位执行节约能源（以下简称节能）法律、法规、规章和标准的情况进行监察和接受节能监察主管部门委托实施的节能检测，适用本办法。
　　节能检测结果是节能监察的重要依据。
　　第三条　市经济和信息化委员会是本行政区内节能监察的主管部门（以下称市节能监察主管部门），其所属的节能监察和检测机构依其职责，负责开展日常节能监察和检测工作。
　　市节能监察主管部门应与市发展改革、质量技术监督、建设、统计等有关行政部门，依据各自职责共同做好节能监察工作。
　　第四条　节能监察坚持公开、公正、效能和教育与处罚、监督与服务相结合的原则。
　　节能检测坚持科学与求实、指导与服务相结合的原则。
　　第五条　节能监察机构应具备实施监察所需的仪器、设备和工具，具有从事节能监察所需分析、化验和合理用能审查等能力。节能监察人员应当掌握节能法律、法规、规章和节能业务，经考核合格，取得合法有效的执法证件后方可上岗。
　　节能检测机构应当依法经过质量技术监督部门的计量认证。节能检测人员应当掌握国家、省、市有关技术标准和行业标准，具备从事节能检测工作所需的专业知识和技能。
　　第六条　节能监察机构主要履行以下职责：
　　（一）监督检查用能单位执行节能法律、法规、规章和标准的情况；
　　（二）开展节能法律、法规、规章和标准的宣传和培训；
　　（三）受理违反节能法律、法规、规章和标准的行为的举报和投诉；
　　（四）依法查处和纠正违反节能法律、法规、规章和标准的用能行为。
　　第七条　节能监察机构主要对用能单位的下列活动实施监察：
　　（一）建立和落实节能工作责任制、节能管理制度和相关措施的情况；
　　（二）固定资产投资工程项目节能评估和依法备案情况，以及在设计、建设过程中执行节能标准和设计规范要求的情况；
　　（三）执行国家和省、市明令淘汰或者限制使用的用能产品、设备、设施、工艺、材料目录的情况；
　　（四）执行国家和省、市制定的主要用能设备能效指标和单位产品能耗指标的情况；
　　（五）执行能源效率标识制度的情况；
　　（六）从事节能咨询、设计、评估、检测、审计、认证等机构开展节能服务的情况;
　　（七）节能法律、法规和规章规定的其他内容。
　　第八条　节能检测机构主要履行以下职责：
　　（一）实施市节能监察主管部门编制、下达的节能检测计划；
　　（二）整理、汇总、分析节能检测数据和资料；
　　（三）定期向市节能监察主管部门报告检测情况及用能现状，并组织检测技术交流；
　　（四）参与制定地方检测方法、标准、技术规范及组织有关培训等。
　　第九条　受市节能监察主管部门的委托，节能检测机构可以开展以下节能检测工作：
　　（一）对固定资产投资项目进行节能评估；
　　（二）检测、评价用能单位及其用能设备的能源利用状况及水平；
　　（三）对重点用能单位进行能源审计；
　　（四）对用能单位开展能量平衡工作；
　　（五）对资源节约与综合利用产品进行核查；
　　（六）检测、评价余能资源的回收利用情况；
　　（七）检查、审核企业清洁生产水平；
　　（八）推广应用高效节能产品及重大产业化节能技术。
　　节能检测机构可根据需要开展节能技术咨询和节能培训。
　　第十条　市节能监察主管部门应根据节能工作需要，编制年度节能监察和检测计划，由节能监察机构和节能检测机构组织实施。
　　第十一条　有下列情况之一的，应列入年度节能监察和检测计划：
　　（一）固定资产投资项目建成后需核实用能情况的；
　　（二）因技术改造或其他原因致使主要耗能设备、生产工艺、能源消费结构发生重大变化的；　
　　（三）对重点用能单位上报的能源利用状况报告需要检测核实的；
　　（四）按周期需要对能源利用状况进行监察检测的；　　
　　（五）需要确认用能单位落实节能整改措施情况的；
　　（六）按照有关节能要求，应列入年度节能监察和检测计划的其他情况。
　　第十二条　节能监察分为现场监察和书面监察。
　　实施现场监察时，节能监察人员应制作现场监察笔录，由用能单位负责人签字确认；用能单位负责人拒绝签字的，节能监察人员应在监察笔录中如实注明。
　　采取书面监察方式时，用能单位应按要求如实报送能源利用状况报告或者其他相关资料。拒报或者虚报、瞒报的，由节能监察机构责令补报或重报，必要时可实施现场监察。
　　 第十三条　节能检测分为单项检测与综合检测。单项检测是指对单项耗能设备、耗能系统或用能单位能源利用状况的部分内容的检测和评价；综合检测是指对用能单位能源利用状况的全部内容的检测和评价。
　　节能检测机构对列入年度节能检测计划的用能单位实施节能检测时，不得收取费用，所需经费由市财政统筹安排。
　　第十四条　用能单位应定期向市节能监察主管部门报送能源利用状况报告，重点用能单位每年报送1次，一般用能单位两年报送1次。
　　用能单位可以自行编制能源利用状况报告，也可以委托节能检测机构编制。
　　节能监察机构负责对能源利用状况报告进行监督、检查和核实。
　　第十五条　节能检测应严格执行有关技术规程、标准和制度，保证检测结果的科学性、准确性。
　　 用能单位委托节能检测机构编制能源利用状况报告时，对检测结论有异议的，可以要求复测。
　　用能单位要求复测的,节能检测机构应当在15日内重新进行检测。复测结论证明用能单位的异议不成立的，复测费用由用能单位承担。
　　第十六条　用能单位应配合节能监察和检测工作，如实说明情况，提供相关资料、样品和必要的工作条件，不得隐瞒事实真相，不得伪造、隐匿、销毁、篡改有关证据。
　　第十七条　用能单位严格执行节能法律、法规、规章和标准，在节能工作中作出显著成绩的，由市政府或市节能监察主管部门给予奖励。
　　第十八条　用能单位违反有关节能法律、法规、规章和标准，不合理用能的，由市节能监察主管部门下达《节能监察意见书》限期整改，用能单位应当及时采取措施予以改进。
　　节能监察机构应对《节能监察意见书》的落实情况进行跟踪检查。
　　 第十九条　用能单位有下列情形的，由市节能监察主管部门依据《辽宁省节约能源监察办法》的规定给予行政处罚：
　　（一）拒绝、阻碍节能监察工作，或者拒不提供相关资料、样品以及伪造、销毁、篡改证据的；
　　（二）在节能监察主管部门下达的限期整改通知书所规定的整改期限内，无正当理由拒不进行整改的。
　　 第二十条　用能单位阻碍节能监察和检测工作，违反治安管理规定的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定予以处理。
　　第二十一条　节能监察机构及其工作人员在实施节能监察过程中有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；给用能单位造成损失的，依法予以赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任： 　
　　（一）泄露用能单位技术秘密和商业秘密的；
　　（二）利用职务之便谋取非法利益的；　
　　（三）违法向用能单位收取费用的；　
　　（四）从事影响节能监察工作的经营性技术服务等活动的； 　
　　（五）实施其他违法行为并造成严重后果的。
　　第二十二条　节能检测机构及其工作人员在实施节能检测过程中，有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的，由所在单位给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
　　第二十三条　本办法自2011年1月1日起施行。原《大连市节约能源监测管理暂行规定》（大政办发 [1991] 28号）同时废止。