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关于加强城镇土地资产管理的若干规定

时间:2024-07-03 05:30:53 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9632
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关于加强城镇土地资产管理的若干规定

河北省沧州市人民政府


关于加强城镇土地资产管理的若干规定

  
沧政发〔2007〕14号 2007年10月19日

  



  

第一条 为认真贯彻国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》,进一步规范土地市场秩序,防止国有土地资产流失,维护土地权利人利益,依据有关法律法规和省政府有关文件,结合我市实际,就加强城镇国有土地资产管理,制定本规定。

  

第二条 坚持市、县两级政府对土地的集中统一管理。新华区、运河区、沧州经济技术开发区、渤海新区核心区的土地由市政府统一规划、统一计划、统一管理、统一资源配置。

  

第三条 要高度垄断土地一级市场。进一步完善土地收购储备制度,经营性用地和工业用地必须实行招拍挂供地。对已完成征收、收回(购)程序并支付补偿费的土地,要及时清场、入库,并按计划供地。

  

第四条 要规范搞活土地二级市场。国有土地使用权转让、租赁、抵押、拍卖、赠与或交换等交易行为,必须进入土地交易市场公开进行,严禁私下交易。国有土地使用权首次转让必须符合法律规定和合同约定的条件。

  

第五条 严厉打击土地隐形市场和黑市交易,对未经批准非法转让土地造成国有资产流失的案件,要依法严肃处理,相关责任人涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

  

第六条 国土部门要定期开展存量土地调查,清理闲置土地,建立台帐。对批准的项目用地不按时开工建设或中途停工以及建成后停止使用等情形造成土地闲置的,要依法处置。

  

(一)占用耕地的非农业建设项目用地自批准之日起一年未动工建设的,由县级以上国土部门按每平方米10元征收土地闲置费;以出让等有偿使用方式取得的房地产开发用地,超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,征收相当于土地出让金20%以下的土地闲置费。连续两年未使用的,无偿收回土地。

  

(二)对各类闲置土地,一律由政府土地储备机构收回(购)处置。要加大废弃建设用地的复垦置换工作力度,保障城市基础设施和重点工业项目用地需求。

  

第七条 规范改制破产企业土地处置,防止违规变卖划拨土地。

  

(一)国有企业破产时,其划拨土地一律由政府收回储备,不得通过拍卖、变卖地上建筑物等形式规避土地使用权招拍挂。破产企业土地处置收益等要上缴财政部门,存入专户、统筹用于破产企业的职工安置。

  

(二)本规定发布前经国资委(或县级以上政府和市直主管部门)批准,新企业已购买破产企业厂房设备和全部接收安置原企业职工的,在符合城市规划用地性质和执行工业用地最低价标准的前提下,可按遗留问题补办土地处置手续,其他情况一律停止办理。

  

(三)在企业改制处置土地时,必须由其主管部门(对县级政府下属企业由县级政府)核实出具已落实职工身份置换和职工安置费用的证明文件,并提交银行出具的证明改制企业已将职工安置费用存入银行专户的文件,方可按改制政策配置土地。对已经按企业改制政策处置的土地,在政府收储时,其收地价格按改制时核定的价格加上已使用年期的银行贷款利息再扣减已用年期价格后的剩余价格计算。

  

(四)不得借企业改制之机将非商住用地改为商住用地。企业申请将非商住用地改为商住用地的,一律由政府收回(购)储备。未经市、县(市)政府批准,司法机关、破产清算组不得对破产企业的划拨土地及地上建筑物进行变卖或委托中介机构拍卖。

  

第八条 政府对收储的土地要逐步实行一级开发整理,以“净地”、“熟地”出让。集中连片的土地,要整体规划,成片开发建设规模小区,要面向全国招商引资。

  

第九条 停止委托开发商垫资代建城市道路和其他公用设施。

  

第十条 要科学编制全市年度用地计划,其中城镇土地收储计划和供地计划要与城市规划密切衔接,合理安排商品房、经济适用住房、廉租房、城市基础设施等各类用地供地数量。

  

新增建设用地不得突破下达的计划指标,新增建设用地指标主要用于地方支柱产业、外资等重点项目。

  

第十一条 严格控制划拨供地,必须划拨的,要严格控制供地数量。划拨地价要实行动态管理,除经济适用住房、廉租房、城市基础设施用地外,一般按照土地市场价格的60%确定。

  

第十二条 各用地单位要严格按照批准的用途使用土地,不得擅自改变用途。划拨土地或其地上建筑物出租的,应将租金中所含土地收益上缴市、县(市)财政部门。其中党政机关、事业单位获取的租金,由财政部门负责收缴。

  

第十三条 国有土地使用权出让时,必须由规划管理部门出具规划设计条件,逐步实行按修建性详规和楼面地价出让。

  

第十四条 用地单位不得擅自改变已批准的规划条件。对非经营性用地项目,不再批准建设底层商业等经营性设施。不得在工厂厂区、行政事业单位办公区、学校校园等非商住用地范围内建造别墅式专家楼、成套住宅、宾馆和招待所等设施。

  

特殊情况确需改变规划条件的,须经市规划审批会批准;用地单位须凭市规划审批会会议纪要及详细规划条件,到国土部门申办改变土地用途或用地条件的手续,补缴土地出让金差价后,方可到规划部门领取改变规划条件的项目批件。

  

第十五条 项目单位申请改变用地规划条件的(不包括非经营性用地改经营性用地),须经市政府批准。改变规划条件后涉及需调整增加政府土地收益的,按相同级别土地市场最高价补缴出让金,否则政府依法收回土地使用权;非特殊情况不再批准增加规划建筑密度、建筑容积率等用地规划条件。

  

第十六条 审批工业项目用地,要严格审核投资强度、建筑密度、容积率、非生产性用地比例等四项控制指标。对高耗能、重污染等不符合国家产业政策的项目,一律不供地。

  

第十七条 工业项目扩建申请用地,原有用地未达到四项控制指标的,应利用原厂区进行扩建改造;原厂区不宜改造扩建或已规划为非工业用地的,应实行异地建厂,对原厂区土地由政府收回(购)储备,鼓励企业“退市进郊”。

  

第十八条 工业项目要向工业园区集中,防止布局分散。各工业园区要划出一定比例土地并制定优惠政策鼓励建设标准厂房和多层厂房,对投资额小于2000万元(不含土地费用)的项目不单独供地,应通过租赁、购买标准厂房或利用存量土地等途径获得生产经营场所。

  

第十九条 工业用地出让价格不得低于国家规定的工业用地出让最低价标准,且最低价标准不得低于土地取得成本、土地前期开发成本和按规定收取的相关费用之和。对土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地,且土地前期开发由土地使用者自行完成的工业项目用地,在确定土地出让价格时可按不低于国家规定工业用地出让最低价标准的60%执行。

  

第二十条 严格实行土地出让金“收支两条线”管理。国土部门应当严格按照土地出让合同收缴土地出让金,缴存地方国库。财政部门要加强督导,确保土地出让金足额入库,严禁返还土地出让金。

  

第二十一条 严格按法定程序依法征收、征用土地。

  

(一)禁止任何用地单位与农村集体经济组织协商补偿标准、签订征地协议、直接支付征地补偿费用。

  

(二)要按规定将征地补偿安置费及时拨付到位,严禁克扣农民利益。发放土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费要实行公示制度。有条件的地方,可通过发放记名银行卡或者存折方式直接发放给被征地农民。

  

(三)要加强对征地补偿安置费用分配和使用情况的监管,对于留给集体经济组织的征地补偿安置费支出,沧州市区实行“村申请、区审核、市财政审批”;各县(市)、渤海新区、市经济技术开发区,要实行“村申请、乡(镇)审核、县(市)、渤海新区、市经济技术开发区财政审批”。

  

第二十二条 市县两级劳动和社会保障部门必须建立失地农民养老保险和最低生活保障制度,加强失地农民的就业培训,拓宽就业门路。

  

被征地农民参加社会保障所需的个人缴费,可以从其所得的土地补偿安置费中直接缴纳。市、县(市)人民政府可以从土地出让收入中安排一部分资金用于补助被征地农民社会保障支出,逐步建立被征地农民生活保障的长效机制,今后征地不再留地安置。

  

第二十三条 规划部门要高起点编制“城中村”改造专项规划,分期成片集中开发。市县两级政府要制定“城中村”改造办法和优惠政策,引导鼓励房地产开发商积极参与“城中村”改造。

  

第二十四条 要加强对房地产评估、资产审计等中介机构的行业管理,严格规范行业行为。中介机构出具的资产评估和资产审计结果,要做到公平、公正、真实。

  

(一)对中介评估和资产审计事务机构违反国家规范标准和行业管理规定,出具虚假错误报告的,有关职能部门要进行严肃查处,对造成严重后果的,依法追究法律责任。

  

(二)国资委、国土、房管、审计等职能部门和集体企业主管部门,对企业改制、破产及土地出让等各项资产处置中的资产清算、资产价值认定、债权核定、净资产核定,要高度负责、严格审核把关,防止企业虚报债务变相侵占国有资产。造成国有资产流失的,要追究有关部门的行政责任。

  

第二十五条 加强用地审批后的监督管理,坚决杜绝利用编造的项目套取土地,囤积土地,谋取非法利益行为。要将非法批地、非法占地和非法低价出让土地案件,作为土地执法监察的重点,采取公开调查处理和媒体曝光的形式,加大查处力度。

  

第二十六条 要建立联合执法机制。各级公安、监察、城管、国土等执法部门要各司其

  

职,密切配合,形成强大的土地执法合力。

  

第二十七条 严格实行土地管理问责制,各级政府和有关部门主要领导为第一责任人。严禁违法批地、严禁低价出让土地,对把关不严造成重大影响的,对本辖区内土地违法违规行为不制止、不查处或隐瞒不报、压案不查、敷衍塞责的,要追究地方政府主要领导和当地国土部门主要负责人的责任;对违法占地、擅自改变用途、非法交易等行为,要追究用地单位主要领导责任。

  

第二十八条 成立沧州市土地资产管理委员会,强化政府对土地资产的统一监管。委员会负责对新增建设用地指标的分配使用、土地征收方案、土地储备计划、供地计划、旧城拆迁改造等土地资产管理中的重大事项进行集体审议决策,负责协调解决土地管理工作中的重点、难点问题。

  

第二十九条 各县(市)要成立相应领导组织和工作机构,加强对本辖区土地资产的统一监管。

  

第三十条 本规定自颁布之日起施行。

试论中国刑法中的强奸罪

陈杰华


内容摘要:
强奸罪,是一种侵犯公民人身权利的传统犯罪,在我国刑事法律中占据重要地位。目前在司法实践中表现出多样性的特点,出现了诸如婚内强迫性行为、女性强迫男性性行为等诸多新情况,对此类行为是否以强奸定罪处罚,刑法学界和实务界在强奸罪具体认定上仍然存在争议。以致于同类案件,不同地方法院的判决结果却截然相反,损害了刑事立法的统一性,给司法实践带来诸多麻烦和不便,也使得受害人的合法权益得不到有效保障。因此,有必要重新正确认识和把握强奸罪。本文通过对强奸罪本质特征;强奸罪与非罪的界限;丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体;少男与幼女间性行为的处理等问题进行探讨,指出:强奸罪本质特征是违背妇女意志强行与妇女性交,通奸不构成强奸罪,通奸与强奸的本质区别在于性行为是否违背妇女意愿,婚内强迫性行为不宜定强奸,少男与幼女间性行为作犯罪化不宜过大,并就我国强奸罪的立法完善问题提出立法建议。

关键词: 强奸 违背妇女意志 婚内强迫性行为

强奸罪,作为一种传统犯罪,在我国刑事法制史上由来已久。目前的司法实践表明,强奸犯罪在刑事案件中所占的比例仍然很大,并呈现出多样性的特点,严重侵犯了公民的人身权利,尤其是女性的性权利,破坏家庭稳定,危害社会治安。我国新刑法虽对强奸犯罪的定罪和量刑作了规定,但司法实践中对强奸罪的具体认定仍然存在着争议,出现了司法不统一的现象。例如,同是婚内强迫性行为案件,在不同地方法院作出的判决,结果却是截然相反,刑法学界对此也颇有争论。为正确认识和把握强奸罪,维护刑事立法和司法的统一,保障公民合法权益,有效地打击强奸犯罪活动,本文拟就强奸罪的一些基本问题、相关热点问题及立法建议等作一探讨。
一、强奸罪本质特征的认定
根据我国刑法的有关规定,强奸罪是指行为人以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志,强行与妇女发生性交的行为。要正确认定强奸,主要把握它的本质特征,因为本质特征是区分罪与非罪,此罪与彼罪及量刑轻重的关键。
刑法学界一般认为,强奸罪的本质特征是违背妇女意志,强行与妇女性交,即违背妇女意志是强奸罪的内在本质特征, 犯罪手段的强制性是这一本质特征的外在表现。笔者赞同这一观点,因为违背妇女意志属于主观上的思想问题,要查明是否违背妇女意愿,不能从主观上去判断,只有从客观行为来考察。如果行为人在行为手段上没有任何的强制性,就很难说该行为是违背妇女意愿。因此,我们在概括强奸罪本质特征时,不能离开行为人的主、客观特征而孤立存在。
(一)违背妇女意志的理解
所谓“违背妇女意志”,是指违背妇女不愿与行为人发生性交的真实意思表示。 它违背的是妇女“不同意性交的意志”。如果妇女同意与行为人性交的,行为人的行为则不构成强奸罪。因为这是妇女自愿的行为,并没有违背自己的意愿,属于道德问题,但女性是幼女的除外。而“违背妇女意志”的外在表现是:行为人对妇女采用暴力、胁迫或者其他手段,使妇女不能反抗或不敢反抗。这些行为手段在我国刑法中已经作了明确规定。
(二)强奸罪本质特征的客观表现
任何一种犯罪的本质特征,都依靠犯罪的客观行为即客观表现来作判断,也只有研究犯罪的客观表现才具有实用价值和意义。根据我国刑法第二百三十六条的规定,强奸罪本质特征的客观表现在于,采取暴力、胁迫或者其他手段实施奸淫行为。这里的“暴力、胁迫或者其他手段”是强奸罪本质特征的客观行为手段,是客观表现中的重要一面,它对准确认定强奸行为具有重要作用。下面对这三种行为手段一一分析。
1、暴力手段。它是指行为人直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由,使妇女不能抗拒的手段。 它是强奸罪中最常见的手段方式,对这里暴力的理解要注意几点:一是,它采用的是有形力量直接对人身进行侵害。这种力量必须是有形的并且接触被害妇女的身体,如堵嘴、捆绑、按倒等;二是,暴力手段必须是对被害妇女本人直接实施。如果行为人为达到强奸目的,对第三人实施暴力,如殴打妇女的丈夫、儿女,以此恐吓、威胁妇女,使妇女不敢抗拒与行为人发生性关系,并没有直接对被害妇女实施暴力,这就不属于暴力手段,而是以下的胁迫手段。当然,对第三人实施的暴力行为,则有可能构成其他犯罪; 三是,强奸罪的暴力,不包括故意杀人在内,故意杀害妇女后奸尸的,不应认定为强奸罪; 四是,这种暴力没有强度的限制。不能够说暴力必须达到使妇女不能抗拒的程度,才能构成强奸。理由是:首先,我国刑法并没有对这种暴力手段作程度上强制性规定;其次,不同的行为人所采取的暴力手段的强度不一,不同的被害妇女因各自的生理、心理、性格等个人特征的不同,对暴力的反应及其程度也不相同。妇女能否抗拒,或是否敢抗拒不可能有一个统一的认定标准。所以,对暴力的强度如何作硬性规定是不客观的,不具有可操作性。行为人使用的暴力,不管其程度的强弱或大小,只要违背妇女意志,就可以构成强奸。
2、胁迫手段。它是指行为人对被害妇女威胁、恫吓,达到精神上的强制的手段。如:扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁,利用迷信进行恐吓、欺骗,利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件,进行挟制、迫害等,迫使妇女忍辱屈从,不敢抗拒。 胁迫的实质是对妇女实行精神上的强制,使妇女不敢抗拒。它主要有几个特点:一是不敢抗拒性。行为人对被害妇女实施威胁、恫吓行为后,妇女在意志上处于不敢抗拒的状态,即使客观上有条件反抗,妇女基于行为人这种威胁、恫吓,也不敢反抗和拒绝而违心屈从;二是胁迫方式多样。既可以是口头威胁,也可以是书面威胁;既可以以暴力进行威胁,如持刀胁迫,也可以以非暴力进行胁迫,如以揭发隐私等相胁迫。 但无论行为人采取何种胁迫方式,只要使得被害妇女不敢反抗和拒绝,就可认定为“胁迫手段”。需要注意的是,1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(下称“1984《解答》”)特别规定了,“有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的,不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系,迫使就范,如养(生)父以虐待、克扣生活费迫使养(生)女容忍其奸淫的;或者行为人利用职权,乘人之危,奸淫妇女的,都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方,女方基于互相利用与之发生性行为的,不定为强奸罪”;三是胁迫的对象虽然是被害妇女,但威胁既可以对被害妇女本人进行,也可以通过第三者实施。因为胁迫强调的是被害妇女的精神被强制,不论威胁行为对何人实施,只要使被害妇女产生精神上的恐惧而不敢抗拒,即构成胁迫,这是胁迫手段与暴力手段的最大区别。强奸的暴力手段要求对被害妇女本人实施,对第三者实施暴力不能构成强奸的暴力手段。
3、其他手段。强奸犯罪的手段多种多样,法律不可能对它进行全部囊括。因此,我国刑法除了规定暴力、胁迫手段外,还加上了“其他手段”作为补充。所谓其他手段是指行为人用暴力、胁迫以外的手段,使被害妇女无法抗拒。实践中较常见是:利用妇女熟睡、重病之机进行强奸;用酒或药物将妇女灌醉或麻醉,使妇女昏迷而强奸;假冒为妇女治病、以作迷信为名,利用妇女的愚昧无知而强奸;冒充妇女的丈夫、恋人或情人进行骗奸等。这些手段都是在被害妇女不能、不知或无法反抗的状态下实施的奸淫行为。
(三)准确认定奸淫行为是否违背妇女意志
违背妇女意志是构成强奸罪的前提条件,因此,在司法实践中奸淫行为是否违背妇女意志,必须准确地认定。
1、妇女意志的违背在时间上的要求。强奸罪中妇女意志的违背仅限于性交当时,即实施性交行为当时妇女不同意进行,这是违背妇女意志在时间上的限制和要求。如果妇女与行为人性交当时并不反对,事后又因其他原因而以各种理由反悔,则不能认定是违背妇女意志。
2、是否违背妇女意志,不能以被害妇女作风好坏划分。任何妇女对是否性交、与谁性交都有权自己决定,作风不好的妇女的性权利同样受法律保护。比如通奸妇女、卖淫妇女,她们也一样享有不与他人性交的权利。如果在通奸妇女、卖淫妇女不同意性交时,而行为人强行对其实施奸淫行为的,实际上已经违背了通奸妇女、卖淫妇女不性交的意志,所以,强行与作风不好的妇女发生性行为的,依法可构成强奸。1984《解答》已明确规定,在审理强奸案件,认定是否违背妇女意志时,不能以被害妇女作风好坏来划分。
  3、是否违背妇女意志,不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对于性交是否违背妇女意志的判断,就妇女而言,一般情况下,只要妇女对性交行为有明显反抗表示的则不难判明。但,如果是妇女没有反抗或反抗不明显的案件,该性交是否违背妇女意志,在认定上就复杂些。1984《解答》对此也规定:在认定强奸罪时,对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的,要具体分析,精心区别。这主要是由于强奸行为手段的多样性决定的,比如,行为人用药物将妇女麻醉,使妇女昏迷后再进行强奸。在这种情况下,被害妇女已经昏迷,没有意识,根本不会有反抗行为。再如,冒充妇女的丈夫或恋人进行骗奸的案件,被害妇女对性交未作反抗表示,甚至在当时同意性交。对这类案件,如果我们还要求被害妇女必须有反抗表示才能构成强奸,那无疑是放纵犯罪分子,不利于保护被害妇女。所以,不能以妇女有无反抗,作为认定是否违背妇女意志的必要条件。行为人只要使被害妇女处于不能反抗、不知反抗或无法反抗的状态,就足以认定违背妇女意志,而不必要求妇女有反抗表现。
4、几种特殊情形的认定。刑法学界一般认为,违背妇女意志是指违背正常妇女的意志。如果妇女是精神病人或者痴呆者的,违背妇女意志又该如何认定?是否构成强奸罪呢?笔者认为,要区分不同情况具体认定:第一,间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为,经妇女本人同意的,或虽属痴呆但能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的,并自愿发生性行为的,不构成强奸罪。因为精神病患者有持续型与间歇型,并有严重与轻微之分;痴呆者也有程度的严重与轻微之别。 一般来说,间歇型精神病人在未发病期间,是能够辨认和控制自己行为的,具备刑事责任能力;能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的程度轻微痴呆者,也应视为能正确表达自己的意志。不属于违背她们的意志。所以,她们自愿与行为人发生的性行为,不能认定为强奸;第二,明知是持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者,与其发生性行为的,不管行为人采取什么手段,也不问妇女是否同意,都应以强奸罪论处。这是由于持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者,均不能正确表达自己的意志,法律对她们给予特别地保护;第三,如果行为人确实不知妇女为精神病患者或痴呆者,也没有使用暴力、胁迫手段,在征得妇女同意后发生性交的,不能以强奸论。因为在这种情况下,行为人缺乏强奸罪主观方面的要件,即缺乏违背妇女意志,意图与妇女发生性交目的的主观罪过。
二、强奸罪与相关非罪行为的界限
处理强奸案件,难点之一是分清罪与非罪的界限。司法实践中,主要表现在强奸与通奸、恋爱未婚男女性交的区分问题上。
(一)通奸与强奸的界限
通奸是指一方或者双方有配偶的男女之间,自愿发生性交的行为。 通奸不同于强奸,通奸双方发生性交是自愿的,并不违背妇女意志,不符合强奸罪的构成要件。另外,通奸在性质上属于道德品质问题,它虽然有害于社会婚姻家庭关系,且行为人应当受到社会的谴责。但我国刑法并未将通奸行为纳入追究刑事责任的范畴。通奸与强奸的本质区别是:性行为是否违背妇女意志。从理论上讲,两者间的界限不难区分。但司法实践中,由于个案的复杂性,使得通奸与强奸的区分极为容易发生混淆。具体分析如下:
1、男女双方先是通奸,后来女方不愿继续通奸,而男方纠缠不休,并以暴力或以败坏名誉等手段进行胁迫,强行与女方发生性行为的,以强奸罪论处。 例如:被告人柯某,与李某及其妻郑某一起来广州市做生意。自2000年9月起,柯某便与郑某勾搭成奸。2001年8月,因俩人发生矛盾,郑某提出终止两人的关系。但柯某心有不甘,为了能达到长期与郑某通奸的目的,在一次约会时,趁机强迫郑某拍裸体照片,抓住郑某的害怕心理,以将裸体照片公开及向其丈夫李某告发相威胁,又多次与郑某发生了性关系。法院最终判决柯某犯强奸罪。本案中,柯某与郑某先前的通奸行为,属于道德问题,柯某无需负刑事责任。但从郑某提出终止两人的关系,并拒绝再发生性关系后,柯某竟拍下郑某的裸照并以公开作为胁迫手段,使郑某不敢抗拒与柯某继续性交的要求,违背了郑某不同意性交的意志。柯某的行为符合强奸罪的构成要件,法院判决是正确的。这类案件实质是通奸转化为强奸的问题,要着重审查转化后的性交行为,是否违背妇女意志和采取了强制手段,来认定是否成立强奸罪。
特别要注意的是,有的妇女与人通奸,一旦翻脸,关系恶化,或者事情暴露后,为保护自己名誉、保全家庭关系,或者为推卸责任、嫁祸于人,或者其要求得不到满足等,把通奸说成强奸而告发行为人的,不能定为强奸罪。 这是典型诬告陷害。在处理这类案件时,不能偏信妇女一方陈述,要善于查清案发前男女双方的关系,是否存在通奸史,妇女告发与案发时间的长短及疑点,发生性行为的时间和地点是否有悖常理,妇女是在何种情况下告发,妇女情感态度上的变化等情况,仔细调查研究和审查,全面分析,弄清事实真相,准确定性,打击恶意妇女的诬告行为。
2、第一次性行为违背妇女的意志,但事后并未告发,后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的,一般不宜以强奸罪论处。 可以肯定地说,第一次的行为属于强奸,但从后多次行为看,都是女方自愿与男方性交,这一行为说明第一次的强奸行为对女方造成的危害性不大。另外,从稳定现有社会关系角度,已没有必要再追究行为人第一次强奸行为的责任。所以,此类案件一般不作强奸罪认定,也可以说是强奸转化为通奸而不以强奸论。但需明确的是:如果第一次强奸妇女后,行为人对被害妇女实施精神上的威胁,迫使其继续忍辱屈从的,应当以强奸罪论处。因为此时第一次和后来多次的性交行为,都违背了妇女的意志,且实施了强制手段,依法已构成强奸罪。
3、“半推半就”性交行为的认定。“半推半就”是指妇女对于行为人与之性交,既有不愿意的表示,也有愿意的表示。 它一般表现为行为人使用的强制手段不明显,妇女的反抗也不明显。对于此类案件,不能笼统地认为,因为妇女的反抗不明显,就认为没有违背妇女意志,是通奸;或者只要行为人使用了强制手段,无论明显与否,就认定违背妇女意志,是强奸。笔者认为,对于“半推半就”性交行为,只有确实查明性交违背妇女意志的,才能认定为强奸。否则,作通奸认定为宜。根据有关司法实践经验,要正确判断“半推半就”的性交是否违背妇女意志,主要从男女双方平时的关系、性行为发生的时间、地点和环境、事发后女方的态度、在什么情况下告发、告发与案发时间的长短等事实和情节,仔细审查,作全面分析,不是确系违背妇女意志的,一般不宜按强奸罪认定。如果确实违背妇女意志的,以强奸罪论处。
4、利用从属关系、教养关系和职权等特定关系与妇女发生的性行为,不能都视为强奸。如果行为人利用以上特定关系,以克扣妇女生活费、解除劳动合同、乘人之危等相威胁,迫使妇女容忍其奸淫的,应认定为强奸罪。如果行为人利用职权引诱女方,女方基于互相利用与之发生性行为的,则不定强奸,而以通奸论处。例如:张某,女,在韩某的公司上班。韩某任该公司的经理,一直被张某的年青美貌吸引。一天,韩某趁张某一人加班之际,强行与她发生了性关系,并声
称如张某敢告发,就杀光她全家,如果不说出去,他将很快提拔她。在韩某的威胁下,张某先后被韩某强奸十多次。但韩某也兑现了诺言,提拔张某为办公室主任。尝到甜头的张某后来主动要求与韩某发生关系,并且二人秘密租房并同居。此后二人的奸情被张某的丈夫发现,夫妻感情破裂。后韩某喜新厌旧,对张某很冷淡,张某一气之下向公安局告发韩某强奸了她。最后法院不认定韩某犯强奸罪。本案中,首先,韩某刚开始时使用胁迫等强制手段,违背张某意志,强行与张某性交的行为,符合强奸罪的构成要件,构成强奸。其次,当韩某提拔张某后,张某又主动要求与韩某发生关系,目的是利用韩某在公司的职权继续为己谋取私利。显然,案件的后阶段,韩某是利用职权引诱张某,张某也是基于互相利用才主动与韩某性交的,并且二人已同居。因此,后阶段韩某的行为不能定为强奸,应是通奸。第三,虽然韩某刚开始时的性行为具有强奸性质,但张某事后不告发,又主动自愿与韩某性交,并且同居。从案件整个过程看韩某的行为性质,就是从强奸转化为通奸。根据有关司法实践经验,强奸转化为通奸的不以强奸论。因此,韩某的行为属于通奸,法院不认定为强奸罪是正确的。
综上,对于利用从属、职权等特定关系,与妇女性交的案件,区分是通奸或者强奸的关键在于:行为人是否利用这种特定关系进行胁迫。利用这种特定关系胁迫妇女性交的,以强奸论;没有胁迫的,则作通奸处理。
(二)正确区分强奸与未婚男女在恋爱中发生的性行为
未婚男女在恋爱过程中自愿发生的性行为,属于道德评价问题,不是犯罪,更不能作强奸论处。但需要注意的是,近几年在未婚男女的人群中,有相当部分未婚男女“早恋”,最明显的是中学生,甚至有小学生谈恋爱也是屡见不鲜。这就涉及到“不满十四周岁的幼女”恋爱问题。如果恋爱女性是幼女,且恋爱男方是明知的,不论幼女是否自愿性交,一般按强奸罪论处。因为幼女具有明显的生理弱势,应当给予她们宽容和特别保护。而作为例外,2006年1月23日实施的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。 所以,未婚男女在恋爱中自愿发生的性行为,不作犯罪处理,但明知恋爱女性是幼女的除外。
另外,未婚男女在恋爱过程中,如果使用了不明显的强制手段与恋爱女方发生性交,事后并未告发,而后来由于双方恋爱关系终止或感情破裂,女方告发男方强奸的,一般不宜认定为强奸。对此,我们可以参照“强奸转化为通奸而不以强奸论”的司法实践,在处理该类案件时,不作犯罪处理。
三、实务中强奸犯罪的相关热点问题的探讨
(一)丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体
刑法学界习惯把丈夫强行与妻子性交的行为,称之为“婚内强迫性行为”,也即俗称的“婚内强奸”行为。 婚内强迫性行为是否构成强奸罪,我国刑法并没有明确规定。而刑法学界对婚内强迫性行为的定性一直都有争论,目前实务界对该行为的定性也不统一。1999年上海市青浦区人民法院在对一起离婚诉讼期间,丈夫王某违背妻子的意愿,采取强制手段与妻子性交的案件,一审法院判决王某构成强奸罪。这一判决将婚内强奸是否成立的学术争论推向高潮。与此相反的是,2000年四川省南汇县人民法院,审理一起类似王某的“婚内强奸”案,最终对被告人作出了被指控罪名不成立的无罪判决。同是婚内强迫性行为案件,不同地方却是两个截然相反的判决结果。可见,实践中司法机关对婚内强迫性行为的定性存在明显分歧和争议,严重损害了刑事立法的统一性。
关于婚内强迫性行为是否成立强奸罪,我国刑法学界和实务界始终存在不同意见。综合起来有三种观点:一是持肯定观点,主张构成强奸罪;二是持否定观点,主张不构成强奸罪;三是持折衷观点,主张在婚姻关系正常存续期间,不成立强奸罪,而在婚姻关系非正常期间如分居、提起离婚诉讼等期间,则构成强奸罪。其中,持否定观点的主张是学界的主流观点。 对此,笔者较为赞同,并认为在现阶段不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理。主要理由如下:
1、承认婚内强迫性行为构成强奸罪,违反罪行法定原则
我国刑法第三条规定,法律明文规定为犯罪的,依法律定罪处刑,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑,即罪行法定原则。至今为止,我国刑法及司法解释都没有对婚内强迫性行为作出明确规定,因此,根据法无明文不为罪,对婚内强迫性行为不能以强奸定罪。当前有一种观点认为,我国刑法中强奸罪并没有将夫妻间强制性交行为排除在外,所以婚内成立强奸罪并未违反刑法规定。笔者认为,这是对强奸罪条文在立法意旨上认识和理解错误。我国刑法第二百三十六条规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,构成强奸罪。该条文的立法原意明显将婚内强迫性行为排除在强奸罪之外。因为,其一,夫妻间过性生活,既是双方享有的权利,也是双方所负担的义务,夫妻间的性关系不存在“奸”的问题。 我国婚姻法虽然没有明确规定过性生活是夫妻间的权利和义务,但这种性的权利和性的义务是客观存在的事实,也是众所周知的,被大众所接受。并且从婚姻法及有关法律规定看,法律也是认可的。我们不应当人为地否认夫妻间享有过性生活的权利和义务。因此,夫妻间的性关系是合法的、正当的。按照现代汉语词典的解释,“奸”是指奸淫,包括通奸和强奸,也即男女间不正当的性行为。 既是“不正当”,就是指非婚姻期间,因为婚内夫妻间的性行为不存在不正当的问题。所以,夫妻间的性行为不存在“奸”的问题,也即婚姻期间夫妻间不存在通奸和强奸的情况。我国刑法条文的“强奸”,应理解为已将夫妻关系存续期间的性行为排除在外。其二,如果立法意旨上确实不排除丈夫可成为强奸妻子的主体,那也必须在强奸罪条文中对婚内强迫性行为给予特殊要件的相关规定,反观现行强奸罪条文并无此类规定。夫妻间的性生活不仅仅是一种权利,也是一项义务。妻子不能仅凭自己的意愿而拒绝丈夫的性要求。相反,妻子却可以无须任何理由而凭自己的意愿拒绝婚外第三者的性要求。如果第三者采取暴力、胁迫等其他手段强行性交的,则以强奸定罪论处。但对于有配合丈夫过性生活义务的妻子,以及享有性生活权利的丈夫而言,显然不能以同样的定罪处罚标准来对待丈夫。这是由夫妻间有“婚姻”的特殊关系决定的。换言之,如果立法原意不排除婚内成立强奸罪的话,也必须在条文中对婚内强迫性行为作出特殊规定,以区别于婚外的一般强奸行为。时下持肯定观点的有些人主张,婚内成立强奸的,作为自诉案件,不告不理。他们的这些主张,正充分反映出夫妻关系存续期间的强迫性行为与婚外强奸行为的区别。如果两者无区别,又何须多此一举将婚内定强奸作自诉案件处理呢?既然以自诉案的告乃罪处理才是最为理想的方式,为何刑法第二百三十六条没有规定?是立法机关没有考虑到吗?如果说没考虑到,那为何刑法对侮辱罪和诽谤罪也规定了告诉才处理?显然,最高立法机关对强奸罪的立法意旨,是将婚内夫妻间的强迫性行为排除在外,即丈夫不能成为强奸妻子的主体,主要原因正是考虑到婚姻关系的特殊性。第三,不能因为强奸罪条文未明确规定婚内强迫性行为不构成强奸罪,就可以认定是强奸罪,这是对罪刑法定精神的根本违背。罪刑法定原则强调的是,凡是刑法没有规定为犯罪的,不能定罪和量刑。就婚内强迫性行为而言,正确的认识和理解是:因为刑法中强奸罪并没有明文规定婚内强迫性行为构成强奸罪,所以婚内夫妻间性行为不存在强奸问题。
从上面分析不难看出,认为婚内成立强奸罪并未违反刑法规定的观点,只是停留在对强奸罪字面上的简单理解,没有从立法意旨的根本上去认识和理解强奸罪的条文,更没有深刻理解罪刑法定原则的真正含义。实践中,对婚内强迫性行为被判决构成强奸罪的个案,笔者认为,这是对罪刑法定原则和精神的根本违背,它一味地强调妇女性权利的保护,而无视婚内丈夫正常性权利行使可能产生的妨碍,回避夫妻间过性生活的权利和义务的客观事实,使得法律面前人人平等的宪法原则成为空话。因此,现阶段认定婚内强迫性行为成立强奸罪是没有法律依据的。
2、从目前的社会现状看,不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理
一个行为具有的社会危害性有无及大小并不是一成不变的,而是应依据当时的社会发展、文化沉淀、道德理念、立法机关的认识、法律宣传等因素发展变化的。只有这种社会危害性随着上述基础变化到必须纳入刑法调整范围的时候,刑法才对该种行为予以制裁。 换言之,脱离了具体社会环境,就很难对一个行为是否犯罪化作出恰当的评价。从当前我国的社会实际看,将婚内强迫性行为作强奸罪来处理,还为时过早。理由是:

涉黑犯罪相关问题刍议
林竹静 邵增辉 *

内容提要:目前理论界对黑社会性质组织特征的界定往往停留在司法或立法解释的层面,未及本质。而笔者认为:准确认定黑社会性质组织的关键在于确切把握该组织的外在表象和内在本质;在此理论基础上,笔者对司法实务中遇到的认定黑社会性质组织犯罪时出现的问题进行了探讨。
关键词 : 特征 原动力 组织目的 黑社会性质组织

一、黑社会性质组织的定义与特征
界定黑社会性质组织,首先应对黑社会的内涵和外延进行必要的研究,以确定其含义。国内外对黑社会的定义一直缺乏一个统一概念,国际社会一般把有组织犯罪认定为黑社会犯罪。如1991年美国司法部在“莫斯科国家反对有组织犯罪研讨会”上提出,有组织犯罪是:“划分为两极以上的犯罪组织或若干不同的犯罪组织,采取阴谋手段,以分工合作的方式所从事的刑事犯罪活动。其目的在于获取经济利益或对公众生活施加影响。” 国际刑警组织反有组织犯罪处认为:有组织犯罪是“任何具有有组织的控制结构,通过不法活动获取钱财为其主要目的,通常以恐怖活动和腐败活动的经济来源为生的群体。” 而相形之下,我国港澳地区对黑社会的界定则更为宽泛。香港《社团条例》规定:任何使用黑社会仪式,采纳、使用黑社会头衔或名称的社团,即为黑社会组织。澳门《有组织犯罪法》第一条则对黑社会作如下定义:为取得不法利益或好处所成立的所有组织而其存在是以协议或协定或其他途径表现出来,特别是从事下列一或多项罪行者,盖视为黑社会”。 该条定义了构成黑社会所需的三个条件:1、是一个组织;2、组成组织的目的是为了取得不法利益或好处;3、成立组织的方法是协议、协定和其他途径。只要同时具备了上述三个条件,就可以认定为黑社会。
我国刑法第294条对黑社会性质组织的定义为:“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济社会生活秩序的组织。”由于刑法规定在表述上不甚清楚,使得黑社会性质组织和犯罪团伙、犯罪集团、恐怖组织等相近犯罪组织的概念界限难以区分,从而导致理论上的纷争和司法实务运用上的混乱。为解决司法实务中遇见的具体认定问题,2000年12月4日最高人民法院曾作出有关司法解释对“黑社会性质组织”的特征进行过界定。 相对于刑法条文的规定而言,该司法解释确实规定得更具体而易于认定,但实践中又出现这样的问题:公检法各家对于黑社会性质组织是否必须具备司法解释中所提的四个解释中的第三个特征,即“通过贿赂、威胁的手段引诱,逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或为其提供非法保护” (俗称为“保护伞” )意见不一。同时,对《解释》中规定的4个特征在一般情况下要同时具备,但在特殊情况下是否必须同时具备也存在分歧。为使公检法各家统一认识,2002年4月28日的立法解释对早先司法解释的规定做了修正。 对比关于“黑社会性质组织”特征的司法和立法解释,不难看出两者的区别就在于“保护伞”是否为构成黑社会性质组织的必备要件上。司法解释对此持肯定态度,而立法解释则未将“保护伞”列为黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的特征而只是在特征中论及“或者利用国家工作人员的包庇或者纵容”。
如何看待司法解释和立法解释的分歧,什么是黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的本质所在?理论界争论激烈,但令人遗憾的是这些争论大都仍停留在司法或立法解释的层面 ,并没有进而由表及里的从法理上归结黑社会性质组织的最直接表象和深层本质。笔者不避浅薄,试对此问题加以探讨。
二、黑社会性质组织的表象和本质
黑社会为外来语,即“under-world society”,直译为“地下社会”,是与正常社会相对立的,对社会进行非法控制的组织。黑社会性质组织,是这种对社会非法控制组织的初级形态。对社会非法控制这点,是黑社会性质组织区别于一般犯罪组织的本质所在。而一般犯罪组织,如各种犯罪集团、流窜作案团伙,在论及“控制”只是指犯罪组织中的首要分子对一般成员的控制。
1、外在表象:有严密的组织
对组织内部的严密控制是黑社会性质组织区别于一般的犯罪组织最明显的表象。较之一般犯罪组织,黑社会性质组织对组织内部的严密控制更具有层次性,拥有一套更完整的组织体系。在黑社会性质组织里有等级森严的领导者和被领导者;分工明确的策划者和实施者,决策层和执行层改变了原来团伙犯罪临时拼凑的现象。黑社会性质组织组织成员基本固定,多为惯犯、常业犯;有一套分职位分等级的塔型组织指挥系统:有居于塔尖的首恶“老大”,其下又有“老二”、“老三”排定座位、各司其职。如被查办的四川省资阳市的黑社会性质组织“黑豹集团”内就设有“总管”、“打手”、“后勤”、“踩点”等职务称谓,有时侯还有“降职”、撤职“处分。四川狄绍为首的黑社会性质组织,模仿现代企业制度,制定《员工手册》,对犯罪组织纪律作了具体规定。这些都是一般犯罪集团或有组织犯罪所不具备的,也是黑社会性质组织和一般犯罪集团,有组织犯罪的重要区别。
2、内在目的:获取经济利益
黑社会性质组织必然以获得一定经济利益为目的,获取经济利益的渠道和手段可以是非法的,也可以是合法的,或是合法经济掩盖下的非法活动。一般来说,在黑社会性质组织发展的原始积累阶段,往往以暴力形式的违法犯罪手段聚敛财物,如盗窃、抢劫等;具有一定经济实力后,其往往以合法企业的形式为掩护进行金融犯罪、非法经营、走私犯罪等经济犯罪非法获取经济利益;也不排除合法经营,或为洗钱目的经营合法的经济实体。值得注意的是这些黑社会性质的经济实体的存在并非单纯追求经济目的,而是其配合犯罪活动、进而控制社会的手段。经济实力是黑社会性质组织赖以存在和发展的物质基础,对经济利益的强烈追求是黑社会组织的内在目的,因而也是黑社会性质组织的基本特征。一般情况下,黑社会性质组织的的经济目的性都能得到充分的实现,但也并非绝对,有的黑社会性质组织刚刚成立,或者成立后由于“工作”不力,以至没来得及进行“资本”原始积累或者所得非法收入较低,经济实力暂时弱小。笔者认为,在实际司法中出现这些情况,仍应认定其经济目的性的存在。另外,从事一定的经营活动,也是黑社会性质组织区别恐怖组织及其他一些犯罪组织的区别之一。
3、核心本质:对社会的非法控制
黑社会性质组织就并非单纯为实施犯罪而存在,实施犯罪是以控制社会为目的,控制社会有时为了更好的实施犯罪服务,其犯罪行为表征为“反社会秩序性”、“暴力性”。在实践中多表现为对一定行业、地域的控制,如对高度竞争性的建筑承包、紧缺货物买卖、货运、客运等行业和市场、码头、车站等具有高度人员流动性的地域的非法控制。控制的手段通常有暴力、威胁、滋扰等:如控制招投标、暴力排挤竞争对手、非法垄断经营、收取保护费等等。黑社会组织在其犯罪初期阶段(黑社会性质组织)往往表现出明显的暴力性和反社会秩序性,值得注意的是反社会秩序仅仅是其手段而不是目的。在其控制一定势力范围以后,其就会致力形成非法秩序。因此在分析敲诈、勒索、欺行霸市、聚众斗殴等犯罪是一般刑事案件还是黑社会性质组织犯罪时,要看实施这些犯罪的背后是否还有非法控制社会的目的。如果具有这一目的,才可以认定为黑社会性质组织犯罪,否则就只能认定为普通刑事犯罪,不然将不合理得拓大黑社会性质组织的外延。以1993年11月26日《广东省惩治黑社会组织活动规定》第2条关于黑社会组织的认定标准为例,该条规定“本规定所称黑社会组织,是指有组织结构,有名称,有帮主、帮规,在一定的区域、行业、场所进行危害社会秩序的非法团体” 。这一关于黑社会组织的概念虽然论及黑社会组织及帮会形式存在的特征,但根本上并未涉及黑社会组织对社会的非法控制上。由此可见,广东省这一地方法规对黑社会组织的界定是不严密的。它导致在司法实践上认定黑社会性质组织的扩大化。仅1991年至1993年被认定为黑社会和具有黑社会性质组织的犯罪团伙就有800多个。而其中这800多个大多只是一般犯罪团伙,甚至连犯罪集团都构不上。“当犯罪团伙没有发展成为黑社会性质组织的时候,我们把它当作黑社会性质组织来打,……正如同鸡蛋在没有孵化小鸡之前毕竟是蛋而不是鸡。因此,吃蛋也决不等于吃鸡,尽管每一只蛋中都潜存着一只鸡。” 对这类危害和黑社会性质组织相近、相同,个别甚至更大(如张君流窜抢劫杀人团伙)的犯罪组织,不能为单纯追求打击力度而挂上黑社会性质组织的黑名单,这决不是“罪刑法定”的应有之一。而且,对这类犯罪组织以其所犯的具体罪名定罪量刑,也决无轻纵之虞。同时我们应注意到,对社会的非法控制是黑社会性质组织产生发展的原动力,同时也是其发展到一定程度为自我保护和进一步发展所必然的要求,但在我国大量黑社会性质组织仍处于初级阶段,因此把握某一犯罪组织是否具有对社会的非法控制这一核心本质上,应适量从宽,而不必要求其有国外成熟黑社会组织才具备的黑恶势力和控制能力。
此外,从黑社会性质组织的“反社会秩序性”中也显见:黑社会性质组织只存在于正常社会的范围内,并与正常社会相对立。不存在于正常社会中的组织,而是单独管辖一定区域的组织,我们就不能因其悖法的本质认定其为法定的“黑社会性质组织”,如原始的野蛮人部落、公海上的海盗集团。需要指出,黑社会和正常社会对立的方式和途径就是为维持自身的存在和发展,不断地进行违法犯罪活动,特别是一些暴力和恐吓活动。但暴力和恐吓不是黑社会性质组织的目的,而是达到目的的手段。
三、实务中认定黑社会性质组织的几个问题
由于语言本身的模糊性,要在司法实务中准确认定黑社会性质组织,仅靠概念上的明晰和理论上的自足还是不够的,以下在具体认定中所出现问题对我们深化对黑社会性质组织
1、关于黑社会性质组织的人数下限问题
《解释》中只规定了黑社会性质组织人数众多,但对于具体的下限未作规定。有学者主张应为3人以上,即可构成黑社会性质组织。也有学者认为黑社会性质组织作为犯罪集团中较高级的形态,一般应掌握在10人以上:一般来说,要成为一个具有严密组织系统性的犯罪组织,则显然在现实生活中3个人组成的黑社会性质组织时难以想象的。要组成一个具有相当严密组织性的犯罪组织,其成员多为十人以上,或多达数十人、甚至上百人。笔者认为,对黑社会性质组织人数下限的讨论有重要的现实意义。这个问题,直接关系到刑法294条中的相关罪名:“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”的认定。假设出现这种状况:甲、乙、丙三人阴谋扩大他们的犯罪集团,组织黑社会性质的组织。为此,他们效仿了国外的黑帮组织设置了一系列严密的帮规戒律、并贿买了当地的公安人员丁某为其撑腰。三人一方面为壮大组织的经济实力进行犯罪,另一方面加紧招兵买马。值得庆幸的是,在仅仅发展了数人入伙后,甲、乙、丙三人很快被公安机关缉捕落网。定罪时问题就出来了,如果按有的学者认为:黑社会性质组织作为犯罪集团中较高级的形态,一般应掌握在十人以上。那三人就只能按其实际所犯的具体罪名定罪,不可能构成“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”。但如果认为:黑社会性质组织无论如何属于犯罪集团的一种形式,而我国刑法第21条第2款明确规定:三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织为犯罪集团。那么,完全可以将三人的阴谋组织黑社会性质组织的犯罪认定为“组织、领导、参加黑社会性质组织罪” 。不对黑社会性质组织的人数下限另作规定,从严厉打击黑社会性质组织犯罪的角度出发,并无不可。但值得注意的是,应防止在实际司法中的滥用和扩大解释。
2、关于“称霸一方”问题
刑法对黑社会性质组织的行为特征有“称霸一方”的要求。“称霸一方”由两个因素组成:一为行为因素,即“称霸”——通过实施暴力、威胁或者其他手段,形成一定的威慑力和支配力;二为地域行业因素,即“一方”——黑社会性质组织是在一定的地域或行业范围内形成一定的威慑力和支配力;对于黑社会性质组织犯罪而言,所谓一定的行业范围,是指一定地域内的行业范围;因此,在司法实践中,一定地域或者行业范围可能有所交叉。此外,黑社会性质组织的“称霸一方”,是一个渐进的过程,需要一定的时间,在犯罪组织形成的同时及犯罪组织形成后,该组织通过实施各种违法犯罪活动,达到在一定行业或地域内“称霸”的目的。反映在实践中,涉足黑社会性质组织犯罪的犯罪分子往往同时身犯数罪。另外,要具备构成黑社会性质组织的第四个特征——对社会的控制,也需要通过“称霸一方”来实现。单纯的某项具体犯罪或流窜犯罪是不可能达到对社会控制的目的的。有学者认为的,黑社会性质组织可以分为固定地域型和流动型两种,其中后一种是指以流窜犯罪为主的黑社会性质组织。 这个观点值得商榷。黑社会性质组织“对社会的破坏是自觉的、全方位的,不同于具体犯罪对社会关系某一方面或具体某一成员权利的侵害。它动摇的是社会的根基,是社会群体的信念,给人民心理造成一种邪恶当道、正义不存而善良的人民只能向邪恶低头的错觉。” 其最终目的是“在以刑罚等社会强制力为后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段为后盾的反社会秩序”。 这一最终目的的实现,需要通过“称霸一方”的手段。
3、关于“保护伞”问题
2002年立法解释赞同这样的观点,即把“保护伞”作为黑社会性质组织中的“社会危害”的一个方面来加以理解。也就是说,保护伞并不是认定黑社会性质组织的一个必备构成要件。黑社会性质组织的本质特征在于它的一定社会非法控制性,即通过控制社会来达到反社会、反政府的目的。而黑社会性质组织与腐败官员相勾结、并使腐败官员成为其“保护伞”。是其控制社会的一种手段。因此笔者赞同《立法解释》的观点,把“保护伞”作为黑社会性质组织特征中的或然性情节。
* 林竹静 浙南律师事务所上海分所实习律师;邵增辉 华东政法学院刑法学硕士研究生
康树华著:《比较犯罪学》,北京大学出版社,1994年第一版, 第264页
② 计永胜:《国际刑法学界关于有组织犯罪的最新研究动向》,载《中国法学》,1997年第4期。
③ 该条列举21项罪行为:杀人及侵犯他人身体完整性;剥夺他人行为自由、绑架及国际性贩卖人口;威胁、胁迫及以保护为名而勒索;操纵卖淫、淫媒及作未成年人之淫媒;犯罪性暴力;盗窃、抢掠及损毁财物;引诱及协助非法移民;不法经营博彩、彩票或互相博彩及联群的不法赌博;与动物竞跑有关的不法行为;供给博彩而得的暴利;违禁武器及弹药、爆炸性或燃烧性物质;选举及选民登记的不法行为;炒卖运输凭证;伪造货币、债权证券、信用卡、身份证及旅行证件;行贿;勒索文件;身份及旅行证件的不当扣留;滥用担保卡或信用卡;在许可地点以外的外贸获得;不法资产或物品的转移、转换或掩饰;非法拥有能侦听或干扰医务或保安部队及机构通讯内容的技术工具。
《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题》:“1、组织结构比较紧密,人数较多,有比较明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定,有较为严格的组织纪律。2、通过违法犯罪活动或其他手段获得经济利益,具有一定的经济实力。3、通过贿赂、威胁的手段引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或为其提供非法保护。4、在一定区域或者行业范围内,以暴力、威胁、滋扰等手段,大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动,严重破坏经济活动、生活秩序。”
《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第1款的解释》:“1、形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织、领导者,骨干成员基本稳定。2、有组织地进行通过违法犯罪活动或者其他手段获得经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。3、以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压残害群众。4、通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济社会秩序。”
理论界对黑社会性质组织犯罪特征的研究多出现在2000年以后,大致观点有如下几种:1、黑社会性质组织具有“组织性、经济性、渗透性、暴力性”(孙应征 “黑社会性质组织的司法认定”,载《人民司法》2002年第1期);2、黑社会性质组织具有“组织性、经济性、政治腐蚀性、反社会秩序性”(刘守芬、黄少泽、汪明亮 “澳门‘反黑’立法对策及其借鉴”,《刑事法学》2002年第3期);3、黑社会性质组织具有“组织特征——涉黑犯罪具有高度的组织化程度;经济特征——经济利益是涉黑犯罪的最终目的,并同时寻求政治上的庇护;行为特征——以暴力、胁迫为后盾及犯罪行为的公开性和隐蔽性并存,危害特征——称霸一方、非法控制一定区域或者行业,严重破坏经济社会生活秩序。”(宋凯楚:《涉黑犯罪的认定及其法律适用》载《人民司法》,2002年第9期。)
② 郑列 孙龙:《略论当前中国的黑社会性质组织犯罪》,载《犯罪研究》,2002年第3期。
陈兴良:《关于黑社会性质犯罪的理性思考》,载《法学》,2002年第8期。
赵秉志 于志刚:《论我国新刑法典对有组织犯罪的惩治》,载《商法研究》,1999年第1期。
王勇禄 林宁 刘艳华:《查办黑社会性质组织犯罪的有关问题探讨》,载《刑事司法指南》,2001第2辑,法律出版社2001年第一版,第56页-第59页。
康树华著:《犯罪学——过去·现在·未来》,群众出版社,1998年第一版,第841页