从两大法系代理法对比
浅谈我国商事代理制度的完善

作者：杜鹃

Abstract
This text firstly clarifies the definition of commercial agency and points out the characteristics which make commercial agency different from civil agency. As a result, the law which is going to be established for the commercial agency must be the suitable one to these characteristics.And then the author contracts the Civil Law Legal Systerm’s theory of separation and the Common Law Legal System’s theory of identity and illustrates that the theory of undisclosed agency fits the characteristics of commercial agency nicely. Besides, now the direction of agency systerm’s develop is amalgamation of the two legal systerms. The actual state of affairs in China of the agency systerm is not reasonable. The author advances some suggestions to these problems.

中文提要
本文首先明确了作者对商事代理概念的理解，指出商事代理不同于民事代理而独具广泛、多变、快捷、流转等特点，所以，调整商事代理的法律规范也应该根据商事代理的特点作相应规定。之后，本文从比较两大法系代理制度理论基础，即区别论与等同论的异同入手，指出区别论的特点在于严格区分委任合同与代理权限，而等同论的特点在于将代理人的行为等同于被代理人的行为。经过比较，英美法系不存在大陆法上的直接代理与间接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。从某种意义上来说，英美法系显名代理、隐名代理及不公开被代理人身份的代理的分类，更适合商事代理迅捷、高效的特点。尤其不公开被代理人身份的代理的有关制度是比较先进的。而目前的发展趋势，则是两大法系代理制度规定在逐渐相互借鉴相互融合。本文分析了我国商事代理制度的现状，指出了法律实践与制度的脱节。本文主张，从巩固理论基础——民法通则及相关法律制度、改良引入英美法系代理制度、注重理论与实践的结合几个方面来完善我国商事代理制度。

关键词
代理 商事代理 国际商事代理 区别论 等同论

代理制度作为两大法系所共有的一项法律制度，并非从来就有，而是随着商品经济的发展而逐步产生、发展起来的。商事代理的历史可以溯源到罗马法上的代理概念，由于“非其本人不得订立契约”的原则，罗马法的代理制度产生较晚，在帝政时期才初见端倪，且仅限于民事代理，但为后来的商事代理奠定了理论基础。中世纪时期，随着地中海沿岸城市商业的繁荣，商事代理得到广泛发展，产生了关于代理的商事习惯法。
现今的国际贸易中，大量的商事行为都是依靠代理完成的。商事行为可由本人实施，也可通过代理人实施。商事代理人制度可以扩张商事主体的商事能力，扩大其经营活动的半径，对促进专业化分工、节约交易成本具有重要作用，对商事法律制度有重大意义。现今的商事代理业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界内，无所不在。就其种类而言，依是否享有独占权，可分为独家代理与非独家代理；依是否享有订约权，可分为缔约代理与媒介代理；依权利来源，可分为一级代理与次级代理；依业务内容，可分为销售代理、采购代理、运输代理、广告代理、保险代理、出口代理、进口代理、证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。 这些代理构成了国际贸易实践中重要的环节。
代理制度在两大法系中的社会功能是相似的，即通过代理行为建立被代理人与第三人之间的法律关系，从而扩大当事人意思自治的空间、促进社会分工的细化、加速市场经济流转、拓宽投资和贸易活动的范围。 然而，由于两大法系的文化背景、法律传统以及思维方式等方面的不同，其代理制度于存在共性的同时，也存在着相异的特性。在我国面临着经济、科技各方面与世界接轨的今天，对两大法系的代理制度进行研究探讨、取其所长，对发展我国的商事代理制度有着深远的意义。

一、两大法系代理理论与立法状况

（一） 大陆法系代理法的立法理论：区别论
大陆法系代理法的立法理论基础是区别论（the theory of separation）。所谓区别论，是指把委任合同（mandate）与代理权限（authority）严格区别开来。其中委任合同即作为内部关系的被代理人与代理人之间的合同，代理权限即作为外部关系的代理人与第三人缔约的权力。区别论的核心是，尽管被代理人在委任合同中对代理人的权限予以限制，但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力。
大陆法系在初期并未区分代理权限与委任合同。但德国学者拉邦德（Laband）《代理权授予及其基础关系的区别》一文于1886年发表后，以德国为代表的大陆法系开始区分代理权限与委任合同及其他基础关系。 例如，在大陆法系的荷兰，被代理人和代理人之间的内部关系与外部关系被严格区分开来。内部关系在协议代理的场合，通常表现为合同关系。如委任合同(contract of mandate)、商事代理合同或者雇佣合同等。内部关系的主要内容涉及被代理人和代理人之间的权利义务关系。内部关系通常受合同法或者劳动法调整，而不属于代理法调整范围。相反，代理法主要调整代理人所拥有的拘束被代理人的权力。
根据代理人以被代理人的名义，还是以自己的名义与第三人订立合同，大陆法系将代理分为直接代理和间接代理。如果代理人以代表的身份，以被代理人的名义与第三人签约，则为直接代理。直接代理人通称为商业代理人。如果代理人以自己的名义与第三人签约，但实际上是为了被代理人的利益，则为间接代理。间接代理人又称行纪人。
在直接代理的情况下，代理人对第三人不承担个人责任，此项责任由被代理人承担。但在间接代理的情况下，由于代理人是以自己的名义同第三人签订合同的；尽管该合同的签订完全是为了被代理人的利益，代理人对此也应承担个人责任，而被代理人并不承担责任，除非代理人将合同项下的权利和义务转让给被代理人。在国际商事实践中，直接代理人往往是小本经营的商人，他们从不以自己的名义对外签约，他们服务于一个或一个以上的被代理人，代理往往是他们唯一的职业。 直接代理人通过他们的劳动，为被代理人逐步积累起具有相当价值的财富——商业信誉。许多国家的经验表明。个人一旦有了商业信誉，往往就会终止代理活动，从而借助于代理人已经建立起来的信誉自己经营，以节省向代理人支付的佣金这项开支。而间接代理人一般资雄厚，他们不同于直接代理人，把自己的命运束缚在一个或几个委托人的身上。间接代理人以自己的名义从事大规模的商业活动和与第三人订立合同，并且除承揽代理业务外还经营其它业务 。间接代理入与被代理人订立代理合同时，可以就合同的各项条件，包括合同期限、合同终止时是否提前通知及通知期限等，作出约定。
区别论是概念法学家拉邦德为代表的法学家抽象创造出来的。大陆法系国家为了解决抽象的理论与法律和商事实践相结合的问题，在民法典中详细列举商业实践中发展起来的各种不同的代理形式，并尽可能准确地界定每类代理形式中代理权限的范围。每类代理形式的特点取决于被代理人与代理人之间的内部关系。相比较之下，英美法上将等同论作为代理的一般理论基础，有着强大的包容性，避免了与各种复杂的代理形式相协调的困难。

（二） 英美法系代理法的立法理论：等同论
与大陆法系不同，英美法系不区分代理与委任合同，其立法基础是被代理人与代理人的等同论（the theory of identity）。所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理人的行为，即“通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为”（qui facit per alterum facit per se）。 因为作为我的代理人（alter ego），他已经得到了相应授权，并在代理权限范围内实施法律行为。
英美法系的观点与大陆法系的区别论泾渭分明。据施米托夫考证，等同论与拉邦德理论问世之前出台的大陆法系民法典的主流观点“代理是委任的法律效果”是相同的，两者都源于教会法。然而，由于大陆法系接受了拉邦德的理论，使等同论的发展受到很大阻碍；这一理论便在没有明显阻碍的英美法系为人们所接受，并发展起来，避免了对不同代理形式进行繁琐的肢解和分割。因此，代理的一般概念可以作为实践中出现的各类代理关系的理论基础，甚至成为合伙法的理论基础。
英美法系所关心的并不是代理人究竟以代表的身份还是以本人的名义与第三人签约的形式。它的分类所涉及的是商事交易的实质内容，即由谁来承担代理人与第三人所签订合同的责任。
在国际商事交易实践上，从第三人的角度看。根据代理人在交易中是否披露本人的姓名和身份，英美法上的本人可以分为以下三种情况：
1、显名代理。
即代理人在交易中既公开被代理人的存在，又公开被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人签订本合同和被代理人姓名。
2、隐名代理。
即代理人在交易中公开被代理人的存在，但不公开被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人签订合同。
3、不公开被代理人身份的代理。
即代理人在交易中不公开被代理人的存在，以自己的名义作为合同当事人的一方，对外签订合同。
在上述三种分类中，前两种情况类似于大陆法系的直接代理，第三种情况类似于间接代理。
应该指出，第三种情况下被代理人的法律地位与前两种情况下有很大的不同。未公开身份的被代理人原则上与第三人没有直接的法律关系，他们之间的商事联系建立在两个连续性的合同基础上，即第三人与代理人之间的合同和代理人与本人之间的合同。 在这种情况下，尽管代理人以自己的名义与第三人签约，但却是为了被代理人的利益。按照英美法，不公开身份的被代理人一般也可以直接介入代理人与第三人的合同，向第三人提出请求权，如有必要，还可直接向第三人起诉 。假如不公开身份的被代理人行使了介入权，就应向第三人承担责任。另一方面，第三人如果发现了被代理人的存在，他对根据其与代理人签订的合同享有的请求权，既可以向代理人提出，也可以向被代理人提出，在代理人与被代理人之间作出选择 。第三人一旦在这两者之间作出明示选择，就不得再向另一方提出请求权。

（三） 区别论与等同论的不同之处
区别论强调代理三方（被代理人、代理人、第三人）关系中的两个不同侧面的区别，即被代理人与代理人之间的内部关系；被代理人和代理人与第三人之间的外部关系。代理权限的授予可以被视为一种由被代理人向第三人所作的单方法律行为；而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与英美法系相比，大陆法系更加强调代理关系对外的一面。因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管第三人知道、或者有理由知道代理人事实上没有得到授权、或者被代理人限制了代理人的代理权限，被代理人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。可见，除非援引其他校正性理论，大陆法系的这种外在化思路容易导致过分地保护第三人。
与区别论不同，由于英美法系不强调区分被代理人与代理人之间的内部关系和代理人与第三人之间的外部关系，等同论将代理人行为等同于被代理人行为。代理人行为产生的结果与被代理人亲自所为相同。因此，代理人和被代理人之间谁和第三人交易并不重要。
等同论与区别论同样有着抽象理论的局限性，那就是无法完全覆盖实践中存在的各种纷繁复杂的代理形式。等同论与区别论相比较具有较强的灵活性，所以与代理实践的冲突程度较小。

（四） 大陆法上的间接代理与英美法上不公开被代理人身份的代理的异同
由于英美法系不存在大陆法上直接代理与间接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。英美法系中身份和姓名都不公开的被代理人，能够依法直接介入代理人与第三人签订的合同当中，这在大陆法系的代理制度中是不可思议的。诚然，英美代理法虽然承认代理人有权在被代理人与第三人之间以自己的名义创设直接合同关系，但区分代理人是否以自己名义实施法律行为对于理顺不同情形下被代理人、代理人与第三人之间的利益关系还是十分重要的。例如，在不公开被代理人身份的代理中，代理人自己要对其所签合同负责；而在显明代理中，代理人一般要退出其所签合同，因而代理人与第三人之间不存在所谓“合同上的相互关系”。这也是英美代理法把代理分为显名代理、隐名代理和不公开被代理人身份的代理的原因所在。
英美法上不公开被代理人身份的代理与大陆法上的间接代理有相似之处，但两者的区别也是不容忽视的。按照大陆法，间接代理关系中的委托人不能直接介入代理人与第三人订立的合同。只有当代理人将其与第三人所订合同移转给委托人，委托人才能对第三人主张权力。而按照英美法，未公开身份的被代理人无须经过代理人的权利转移，就可以直接行使合同介入权、对第三人主张权力。而第三人一经发现被代理人的存在，也可以直接对被代理人行使请求权或诉权。即代理人同第三人所订立的合同，就能使身份不公开的被代理人直接与第三人发生法律关系，而不需要借助另外一个合同或者合同的转移。

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市集资建设住房的规定

1992年11月20日市人民政府令17号



　　第一条 为调动单位和职工建房的积极性，加快住房建设，缓解职工住房困难，根据《哈尔滨市住房制度改革实施方案》，制定本规定。 .
　　第二条 凡在本市市区的单位，均可按本规定向职工集资，在本单位自有生活区（包括市新划定的自有生活区，下同建设住房或在市指定的住宅开发区购买住房（以下简称集资建房）。
　　没有自有生活区的单位，由单位的主管部门或区人民政府组织职工集资，在市指定的住宅开发区或旧城改造地段集资建房。
　　第三条 集资建房对象，指集资建房的住房困难户职工，无房户、居住特别困难户优先。
　　第四条 集资建房，应坚持国家、单位、个人三者共同负担的原则。
　　单位集资建房，男女职工享有同等权利。
　　第五条 本规定由住房制度改革领导小组办公室（以下简称市房改办）负责组织实施，并对实施情况进行监督检查。
　　第六条 集资建房的单位向职工集资额度，不准低于市房改办公布的新建住房标准价格。新建住房建筑面积每平方米标准价格为：钢混结构单元式住房三百五十元；砖混结构）（含轻板框架）单元式住房三百元；砖混结构非单元式住房二百八十元。标准价格每年由市房改办公布一次。在本市郊区（零公里以外）集资建房标准价格每平方米可降低20元；集资建房造价低于标准价格的，按实际造价计算。
　　集资额度与实际造价的差额，由庥资建房单位负担。
　　第七条 职工参加集资建房后交回原住房的，按成新程度和建筑面积，每平方米减收集资款十至三十元。
　　第八条 鼓励职工一次性付款集资建房。对承受能力弱的部分职工，一次性付款有困难的，经集资建房单位批准，可分期付款，并签订还款合同，计收利息。分期付款的，建房开工前先付百分之六十，进户前再付百分之二十；剩余百分之二十在进户后一年内付清。
　　第九条 单位集资建房向职工出售的，单位和职工享受下列优惠待遇。
　　（一）执行固定资产投资方向调节税零税率，免征营业税。
　　（二）比照危房改造减收城市基础设施配套费，免收商业网点费和防空地下室费。
　　（三）免征一次性契税、房产税和土地使用税。
　　（四）职工个人免购住房债券。
　　第十条 集资建房审批程序：
　　（一）单位制订《集资建设（购买）住房方案》，并附集资职工名单等，上报市房改办审批。
　　（二）市房改办对符合集资建房规定的，签发《集资建设（购买）住房批准书》。
　　（三）单位持《集资建设（购买）住房批准书》，到市有关部门办理建房和减免税费审批手续或联系房源。
　　（四）单位组织职工集资，在市指定住宅开发区购买住房的，由出售住房的房屋开发建设单位，持《集资建设（购买）住房批准书》，到市有关部门办理减免税费手续。
　　（五）集资单位在进户前，须经市房改办审查验收，对符合集资建房规定的，签发《集资建房进户许可证》。
　　（六）单位持《集资建房进户许可证》，到市房产管理部门办理《房屋所有权证》或《房屋共有权证》。
　　第十一条 职工参加集资建房的资金，必须由个人出资，由集资单位负责审查。
　　第十二条 单位和职工集资建房的资金，存入市工商银行房地产信贷部。
　　第十三条 集资建房的产权，按综合造价集资的，产权归个人所有；按标准价格或非综合造价集资的，产权归单位和职工共同所有，按双方出资比例划分产权份额。
　　第十四条 职工集资建设或购买的住房，允许继承，居住五年后方可出售，集资建房单位有优先购买权。
　　第十五条 职工出售集资建设的住房，产权归个的所有，住房出售后，集资建房单位应收回减免的税费，其增殖部分归个人所有；集资建房产权归单位和职工共同所有的，住房出售后，集资建房单位应收回本单位投资和减免的税费，在扣除职工个人投资和投入的维修费、装修费后，其增殖部分，按单位和个人原出资比例进行分配。
　　第十六条 集资建房的电梯、高压水泵的运行、维修、更新费，由集资建房单位负担；供暖费由职工所在工作单位负担。
　　第十七条 企业集资建设的住房，可按规定提取折旧费、大修理基金，用于住房建设和维修。
　　第十八条 集资建房的单位和职工，不准有下列行为：
　　（一）向其他单位和社会出售住房。
　　（二）弄虚作假，骗取减免税费。
　　（三）以公款充私款，骗取产权。
　　第十九条 对违反本规定第十八条规定的，由有关部门依据法律、法规的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十条 县（市）人民政府，可根据本规定制定本地区集资建房具体办法。
　　第二十一条 本规定自一九九二年十一月一日起施行市人民政府一九九一年五月二十九日发布的《哈尔滨市集资建设住房的规定》同时废止。


哈尔滨市人民政府
一九九二年十一月二十日