吉林省人大常委会


吉林市文物保护管理条例
吉林省人大常委会


（1995年12月14日吉林省吉林市第十一届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 1996年5月17日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准 1996年6月28日公布施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 文物保护单位
第三章 其它文物遗迹
第四章 馆藏文物
第五章 散存文物
第六章 文物利用
第七章 奖励与处罚
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强对文物的保护管理，继承优秀的历史文化遗产，开展科学研究工作，进行历史唯物主义、爱国主义和革命传统教育，建设社会主义物质文明和精神文明，根据《中华人民共和国文物保护法》等有关法律、法规，结合我市实际，制定本条例。
第二条 本市行政区域内的文物保护管理适用于本条例。
第三条 下列文物受国家保护：
（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古窖藏、古窑址、古城址、历史建筑、石刻及附属物；
（二）与重大历史事件、革命运动和著名人物有关，具有重要纪念意义、教育意义和史料价值的建筑物、遗址、纪念物等；
（三）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；
（四）重要的革命文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等；
（五）反映历史上各时代和各民族社会制度、社会生产、社会生活、社会文化的代表性实物。
具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石、陨石等同样受国家保护。
第四条 下列文物属国家所有：
（一）地下、水域中遗存的；
（二）古文化遗址、古墓葬、古窖藏、古窑址、古城址；
（三）国家指定保护的纪念建筑、历史建筑、石刻等，国家另有规定的除外；
（四）国家机关、部队、全民所有制企业事业单位收藏的。
第五条 属于集体所有和个人所有的纪念建筑、历史建筑和传世文物，其所有权受法律保护。文物所有者必须严格遵守国家文物保护管理的有关规定。
第六条 各级人民政府的文化行政管理部门是本行政区域文物保护管理工作的主管部门，其职责是：
（一）宣传、贯彻、执行有关文物保护管理的法律、法规、规章和政策；
（二）对本行政区域的文物保护工作进行管理、检查、监督和指导；
（三）编制文物调查、保护、利用、科学研究规划草案，并组织实施；
（四）审查并提请本级人民政府公布本行政区域内同级文物保护单位、保护范围及建设控制地带；
（五）组织文物鉴定；
（六）依法查处违反文物保护管理法律、法规的行为。
日常工作由本级文物管理机构负责。
城建、房产、土地、贸易、财政、工商、公安、海关、民族、宗教等有关部门应当按各自的职责，做好文物保护管理工作。
各级机关、团体、部队、企业事业单位和个人都有保护文物的义务。
第七条 文物事业费和文物基建费支出由市、县（市）、区人民政府分别列入本级财政预算，由本级文化行政管理部门管理使用，不得挪用。
文物事业费包括：保护管理、保养维修、调查研究、陈列宣传、考古发掘、征集、拣选、收购文物、奖励等项费用。
文化行政管理部门自管的文物景点收入，必须用于补充文物事业费，不得挪用。
被占用的文物保护单位的维修经费由占用单位承担。

第二章 文物保护单位
第八条 本条例所称文物保护单位，系指依法确定保护级别的革命遗址、纪念建筑、古文化遗址、古墓葬、古城址、历史建筑、石刻等地上、地下不可移动文物。
文物保护单位按其历史、艺术、科学价值分为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位、市级文物保护单位和县级文物保护单位。
第九条 对各级文物保护单位，均须按规定划定保护范围，作出标志说明、建立记录档案，并区别情况设置专门保护机构或者聘用专门保护人员。
第十条 在文物保护单位的保护范围内不得建设其它工程。如有特殊需要，建设单位须事先会同文化行政管理部门制定文物保护方案，报原公布的人民政府和上一级文化行政管理部门批准同意后，方可办理其它审批手续和施工。
第十一条 在文物保护单位的保护范围内，禁止存放一切危害文物安全的物品。
第十二条 在文物保护单位的保护范围内，严禁进行开山采石、毁林开荒、挖掘取土、修路、开渠、打井等危害文物安全的活动。原有的耕地应保持原来的地貌，严禁平整，耕地深度不得超过30厘米。地下文物埋藏丰富的地区，不得种植根系发达的植物。古城墙上严禁开垦，现已开
垦的，要立即停止耕种，不得种植危害文物的树木和其它植被。
第十三条 地下埋藏的古遗址、古墓葬、古城址等文物保护单位，在其保护范围之内，严格控制原有建筑物翻新、扩建。旧建筑物确需翻新、扩建的，按本条例第十条的规定报批。
第十四条 使用建筑类文物保护单位的机关、部队、团体、企业事业单位，必须严格遵守文物保护管理的有关规定，负责保护文物的安全，不得损毁、改建、添建或者拆除。对损毁、改建、添建或者拆除的，须恢复原状，赔偿损失。
使用单位负有对该文物进行保养、修缮的责任。修缮计划应当事先报文化行政管理部门批准。
第十五条 根据保护文物的需要，可以在文物保护单位的周围划定并公布建设控制地带。
在建设控制地带内，不得建设危及文物安全的设施。
在建设控制地带内新建的建筑物、构筑物，其形式、高度、体量、色调等必须与文物保护单位的环境风貌相协调。其设计方案应事先征得文物保护单位所在地文化行政管理部门同意后，再履行其它审批手续。

第三章 其它文物遗迹
第十六条 本条例所称其它文物遗迹，系指各级文物保护单位以外的地上、地下不可移动文物，即地下文物重点保护区、文物保护点和一般文物遗迹。
经调查、勘探、考证、科学认定的重要的地下文物埋藏区域和具有一定历史、艺术、科学价值而尚未确定为文物保护单位的，由所在地文化行政管理部门会同城建部门确定公布为地下文物重点保护区或者文物保护点，并报本级人民政府备案。地下重点文物保护区和文物保护点的撤消，
必须经原确定公布的管理部门批准，并报本级人民政府备案。
历史、艺术、科学价值尚不明确的文物，可暂时视为一般文物遗迹，并受法律保护。
第十七条 在地下文物重点保护区内进行建设的单位，应在工程开工前到文化行政管理部门办理地下文物勘探发掘手续，经文化行政管理部门组织勘探、考古发掘完毕后，建设单位方可施工。
擅自进行工程建设的，须立即停工，限期拆除。
第十八条 建筑类文物保护点的改建、扩建、门面装修等，使用单位或者个人须事先报原确定公布文物保护点的文化行政管理部门批准。
未经批准，对文物保护点擅自改建、扩建、门面装修的，应立即停工，恢复原状。
第十九条 因建设工程需要对建筑类文物保护点进行拆除时，须经有关部门批准后，在原确定公布文物保护点的文化行政管理部门的指导下进行保护性拆除。
非私有建筑类文物保护点拆除时，有文物保存价值的实物样品无偿交由文化行政管理部门留存，采集样品和在施工现场收集资料所需费用由建设单位承担。
未经批准，擅自拆除文物保护点的，应予以修复并赔偿损失。
第二十条 在建设施工中发现文物，须立即全部或者局部停工，施工单位或者个人应当保护好现场，并报告当地文化行政管理部门。

第四章 馆藏文物
第二十一条 本条例所称馆藏文物，系指国家指定文物收藏单位所收藏的可移动文物。
全民所有的博物馆、纪念馆、图书馆是国家指定的文物收藏单位。
第二十二条 馆藏文物须有专门库房，建立严格的科学管理制度。库房建筑及保管设备须安全、坚固，符合防火、防盗、防潮、防尘、防虫、防震、防空气污染等要求。
第二十三条 各馆藏文物收藏单位，应当将本单位所收藏的文物区分等级建立藏品档案，并将藏品总帐和一、二级馆藏文物档案以及年度新增藏品帐目报市文化行政管理部门备案。
第二十四条 馆藏文物严禁出售、赠送。文物藏品的调拨、交换，须经市文化行政管理部门同意后按规定报批。未经批准，任何单位和个人不得调取文物。

第五章 散存文物
第二十五条 本条例所称散存文物，系指非国家指定文物收藏单位和个人收藏的可移动文物，公安、工商、海关等部门依法没收的文物和银行、造纸厂、冶炼厂、废旧物资回收等单位在回收的物品中拣选出的文物。
散存文物的收购、经营、鉴定、接收等业务，由文化行政管理部门统一管理。未经文化行政管理部门授权或允许，任何单位和个人不得开展上述业务活动。
文物经营单位必须向市文化行政管理部门申领《文物内销经营许可证》，再到工商行政管理部门办理营业执照后，方可从事文物经营活动。
第二十六条 机关、部队、全民所有制企业事业单位所收藏的散存文物，收藏单位须向所在地的文化行政管理部门登记备案。对所收藏的文物应建立完备的记录档案，设置专人负责保管，配备必要的安全保护设施，确保所藏文物的安全，严禁擅自出售、转让。
对不具备收藏条件的，文化行政管理部门可以另行指定具备收藏条件的单位收藏或者代管。
第二十七条 非全民所有制单位和个人所收藏的文物严禁倒卖牟利，严禁私自卖给外国人。如欲出卖，由文化行政管理部门指定的全民所有制收藏单位或者文物收购单位收购。
鼓励个人将所收藏的文物捐赠给全民所有制收藏单位。
第二十八条 公安、工商、海关等部门依法没收的文物，应当及时移交给文化行政管理部门，任何单位和个人不得私自占有。
第二十九条 银行、冶炼厂、造纸石、废旧物资回收等单位，应注意拣选掺杂在所回收物品中的文物，并及时移交给文化行政管理部门。移交的文物应当按规定合理作价。

第六章 文物利用
第三十条 各级文物保护单位和文物收藏单位所收藏的文物，在保证文物安全的前提下，可以向社会开放，供参观、游览和科学研究。
凡可以公开的文物资料，应当有计划编辑出版。
第三十一条 有开发价值的地上文物景点，在保证文物安全，不影响文物环境风貌的前提下，应当有计划的组织开发。

对具有地方特色的历史建筑，应当辟为文化活动场所。现已损毁的，应有计划地组织修复或者建立纪念标志。
第三十二条 具有较高历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古城址等，应当在科学发掘、研究的基础上建立遗址博物馆或者辟为文物景点。
第三十三条 利用文物保护单位、文物古迹、馆藏文物、属国家所有的散存文物作为拍摄电影、电视片场景或者道具，拍摄单位必须按国家有关规定报批。拍摄前，需将拍摄申请和分境头剧本呈报市文化行政管理部门，并按规定支付有关费用。

未经批准，任何单位或者个人不得擅自拍摄。

第七章 奖励与处罚
第三十四条 有下列事迹之一的单位和个人，由人民政府或文化行政管理部门给予表彰或奖励：
（一）认真贯彻执行文物保护法律、法规和本条例有显著成绩的；
（二）发现文物受到人为或者自然破坏，能及时上报、抢救、保护，使文物免遭破坏或者减轻损坏程序的；
（三）将个人收藏的珍贵文物捐献给国家的；
（四）提供重要文物线索或者揭发检举盗墓、走私文物、破坏文物古迹违法行为的；
（五）在保护文物工作中提出重要建议被采纳或者在保护文物的理论研究、科学技术方面有显著成绩的；
（六）文物征集、拣选工作中有显著成绩的；
（七）业余文物保护人员取得显著成绩的；
（八）对文物保护管理工作有重大贡献的。
第三十五条 有下列行为之一的，给予行政处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）违反本条例第十条、第十三条、第十五条第二款规定的，由城建部门或者由城建部门根据文化行政管理部门意见，责令其停工并拆除，或处以该工程造价1％的罚款，但是最高不超过20000元。
（二）违反本条例第十一条规定，在保护范围内存放危害文物安全物品的，责令其立即清除，并处以200元以下的罚款。
（三）违反本条例第十二条规定，在文物保护单位范围内进行开山采石、毁林开荒、修路、开渠等活动，危害文物安全的，由公安部门或者由公安部门根据文化行政管理部门的意见，责令停工，恢复原貌，赔偿损失，或者处以200元至2000元的罚款。
在文物保护单位范围内进行挖掘取土、种植植物等活动，危及文物安全的，由公安部门或者由公安部门根据文化行政管理部门的意见，予以制止，可处以200元的罚款。
（四）违反本条例第二十条规定，发现文物不立即停工、保护和报告的，处以200元的罚款。
（五）违反本条例第二十四条规定，出售、赠送馆藏文物的，由文化行政管理部门责令追回出售、赠送的文物，没收其非法所得，或处以非法所得2至5倍的罚款，对主管人员和直接责任人员，由其所在单位或者上级机关给予行政处分。
（六）违反本条例第二十五条第二款规定，从事文物购销活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据文化行政管理部门的意见，没收其非法所得和非法经营的文物，可以并处5000元至20000元的罚款。
违反本条例第二十五条第三款规定，由工商行政管理部门会同文化行政管理部门检查认定，由工商行政管理部门没收非法所得，可以并处5000元至20000元的罚款，或者没收非法经营的文物。
（七）违反本条例第二十六条规定，出售、转让散存文物的，没收其非法所得，追缴所失文物，对责任者由其主管部门给予行政处分。
（八）违反本条例第二十七条规定，私自倒卖散存文物的，由工商行政管理部门没收其文物和非法所得，可以并处20000元以下的罚款。
第三十六条 文物管理人员应当模范遵守本条例，尽职尽责。对玩忽职守，造成损失的，由其主管部门视情节轻重，予以批评教育、行政处分。构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第三十七条 当事人对处罚决定不服的，可在接到处罚通知书之日起十五日内向作出处罚决定的上一级行政机关申请复议，复议机关应当在接到复议申请之日起三十日内作出复议决定。对复议决定仍不服的，可以在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉，逾期不申请复议、不
起诉、又不履行的，作出处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第三十八条 本条例由吉林市人民代表大会常务委员会负责解释。
第三十九条 本条例自公布之日起施行。



1996年6月28日
论现行法院调解制度的弊端和改革
傅蔚蔚　张旭良

　　理想的诉讼模式应当是公平正义和简便迅捷这两个基本要素的和谐统一，在设计诉讼程序和确定诉讼程序的具体内容时，公平正义固然应是优先考虑的价值目标，但过分强调该目标而完全忽略诉讼效益的要求，则是违背诉讼自身规律的。长期以来，我国法院一直采取调解与判决双轨运行方法处理民事经济纠纷和大部分刑事自诉案件，并在司法实践中长盛不衰，焕发出其强大的制度魅力，赢得了世界各国的关注和研讨。随着社会主义市场经济体制的确立和不断完善，改革的节奏明显加快，尤其是党的十五大提出“依法治国”的方略，如何使调解制度更加健全，以便更好地服务于这一深刻的历史性变革，笔者试图对我国的调解制度现状和改革谈谈如下粗浅看法。
一、现行调解制度在司法实践中出现的弊端
　　法律程序的设计，最终决定于实现法律目的的需要。依照我国《民事诉讼法》第2条之规定“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时处理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义事业顺利进行”。法院调解通过法官主持下双方当事人对纠纷解决达成合意，从而使失衡的具体法律关系得以矫正，它的良好运作能产生巨大的社会效应：首先，它有利于较为彻底地解决纠纷，增强人民内部团结；其次，它有利于提高办案效率，减轻群众讼累和法院负担；再次，它有利于增强当事人和群众的法制观念，预防纠纷，减少诉讼。
　　然而，恰如诉讼法学者江伟教授指出：“我国的审判程序一直是按行政原理设计的，审判的程序性限制是以行政机构内部法律的形式出现的，程序的遵守不是由当事人对违法过程提出异议，而是通过上司对违法官员的惩戒处分来保障的”。1笔者认为现行法院调解制度存在以下弊端：
　　(一)忽视权利保护的错误倾向
　　我国《民事诉讼法》第85条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”笔者认为，法院调解与民间调解、当事人自行和解的根本区别在于法院调解是以判决作为参照物。判决结果预定了特定案件的正确处理的标准，衡量在调解协议中是否双方都作出了让步要和依法形成的判决结果加以对照。如果案件事实是清楚的，适用于该事实的实体法规范对双方当事人的权利、义务和责任的规定也是明确的。由此来检测当事人在调解中的让步是单向性的还是相互性的。然而由于调解过程中法官的主导作用，导致了法官的作用大而当事人作用小，法官主动而当事人消极，法官权力大而当事人权利小的职权主义诉讼格局，法官的中心地位决定了案件尤其是疑难的案件事实能否查清，决定了在包含复杂法律问题的案件中能否正确适用法律，这其中或因法官素养不高(体现为执法不公，偏袒义务人方)，或因法官功利心驱使(体现为尽快结案)，或因趋利避害影响(表现为不敢下判，害怕上诉改判，影响个人业绩)，调解往往是以权利人(通常是原告)向义务人(通常是被告)作出单向让步，也就是说，让有理的一方当事人放弃某些权利，作出让步，以求得案件解决，从而造成权利人的合法权益保护力度不足，阻碍了司法公正的实现。
　　(二)法官的自由裁量权得不到有效限制
　　我国《民事诉讼法》第88条规定“调解达成协议，必须双方自愿、不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”；同法第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。然而，正如美国学者戈尔丁指出“显然，调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧，尽管我们期望公正标准，但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还是有一种更大的流动性和非正式性的特征”。2由于案件审理期限和法官的情感原因，笔者认为，尽管当事人也可以拒绝在协议上签字，但其付出的代价是无法估算的，那就是“审而不决”，进行第二次或更多次调解，最终导致当事人的诉讼权利和程序权利便无形消失在调解过程中了；从某种程度而言，地方保护主义往往也借助调解制度大行其道，尤其是部分基层人民法院设立的“经济纠纷调解中心”，从实践来看存在很大问题，笔者建议应予取消。
　　(三)变相剥夺了当事人的上诉权，限制了上一级法院的司法监督功能
　　法院调解与判决在对待案件结果的正当性原理的态度上截然不同，调解解决的正当性，并非来源于解决方案严格基于法律形成，而是来源于当事人双方对解决方案的认同。我国《民事诉讼法》第89条规定“调解达成协议，人民法院应当制作调解书，调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”调解协议一经生效，即表明当事人之间的争议已经解决，产生与生效判决同等的效果，除个别特殊案件(如调解和好的离婚、维持收养关系的案件)外，不得再行起诉、上诉，因而审判监督机制难以发挥作用。同时，由于调解协议或送达回让上的签字属于自愿，当事人尽管可能无奈，但也只好忍气吞声。而且正是由于这种“自愿”，除严重违反程序外，使当事人无法提出充分证据，从而导致再审的机会几乎为零。
　　值得注意的是，在司法实践中，受调解制度的影响，即使在行政诉讼中，“变相调解”、“行政和解”也经常出现，其表现为说服或压服原告一方，使其对行政机关的控诉不至于过分严重，其采用的方法是“劝撤”——说服原告撤诉。以1994年为例，全国各级法院共审结一审行政案件34567件，其中撤诉15317件(占44％)。可见，调解制度的滥用，严重破坏了调解的内在机理和固有品格，导致司法民主与司法公正遭到破坏。
二、调解制度的学说分析
　　调解的本质特征是始终尊重当事人意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在互相理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到解决。而之所以能相互理解而达成共识，是因为自主交涉中常见的对论具有引起反省的作用。通过深入反省，印证对方意见，能够促使当事者有意识地明确和深化其背后的规范性根据，进而使他可能在看待与对方的关系上获得新的角度和标准。
　　我国学者刘作翔教授认为：“处于不同文化背景下的各个民族，将本民族在人类文明进步的过程中所创造的法律思想和法律价值观加以积累，使某种观念在人们的心理凝聚，经过世代相传而取得比较稳固的地位，形成该民族一种超稳定形态的民族法律心理，……它并不伴随社会的变化而立即发生变化”。3调解制度之所以被誉为“东方经验”，其依据也正在此。
　　为使民事诉讼制度适应改革后新生成的社会条件，我国立法机关对法院调解制度一再作出修正。1982年制定的《民事诉讼法(试行)》时，将“调解为主”的方针修改为“着重调解”的原则。1992年修订时，又将它修正为“自愿、合法”调解原则。对试行法作上述修正，主要是为了解决审判实务中长期存在的重要调解、轻判决、压服式的非自愿调解、“和稀泥”式的无原则调解问题。从七十年代末开始，我国对原有的政治、经济体制进行了以法制化、市场化为价值取向的改革，而随改革的不断深入，法院调解制度本身的改革日渐重要。
　　如何改革?目前法学界有三种学说：
　　1?调审合一说。即同一案件在同一程序里调解和判决并行运行的制度，也就是法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商、达成协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动；如调解不成，则由同一审判组织及时作出判决。其性质有三：第一，法院调解是在法院受理案件后的诉讼中进行的；第二，审判人员在调解中占主导地位，并在调解中起指挥、主持、监督作用；第三，调解协议必须经法院审查确认，否则，协议不能发生法律效力。该说认为从立法角度看法院调解制度已基本完善，关键在于进一步落实“自愿、合法”，比如适当降低调解率；改让谅型调解为公平型调解；改不公开的庭前、庭外调解为公开的庭上调解等以强化对民事权益的保护，增强调解的透明度和规范法官在调解中的行为。4
　　2?调解分离说。即将调解过程与审判过程相分离，将法院调解从民事诉讼审判程序中分离出去，专设调解庭，作为与审判相独立的，以预防诉讼为目的的解决民事纠纷、经济纠纷的制度，通过两者的分离，强化审判程序和调解程序。如王亚新先生在比较“调解型”审判模式和“判决型”审判模式后，认为这两种审判模式在正当性原理、程序法构成等方面存在显著区别，二者共存于民事审判中会给诉讼过程带来内在的紧张、矛盾，以至混乱。5又如李浩先生认为：调解在欲达到的目标、正当性原理、受程序法和实体法约束的程度等方面与以审判方式解决纠纷存在着重大差异；将调解与判决作为人民法院行使审判权的不同方式，共同规定在民事诉讼程序中是欠科学的。6
　　3?取消调解，改设诉讼上的和解制度。7该说为张晋红先生提出。张先生在比较我国大陆法院调解、台湾地区民诉法规定的调解程序、外国民诉法的诉讼和解基础上认为：我国的法院调解是世界民事诉讼法上的首创，它与台湾地区的调解程序、外国诉讼和解制度相比，其分界岭就是调解的职权性和审理性质，审判人员在当事人的和解中充当着主导的、主动的、必不可少的调解人兼审判人角色，并使调解成为审判活动的一部分；并在批评前二种学说的基础上，建议民诉法在取消法院调解后，加强对诉讼上和解制度的立法。
三、笔者对调解制度运行的标准和理由分析
　　在笔者看来，对一种法律程序的评价和构建应当设立一种多元化的价值标准，而不能只按照某一单一的价值标准进行。首先，评价和设计一项法律程序应当尽力确保它符合其内在价值标准，使它具备最低限度的公正、合理性，该价值标准应从程序本身而不是任何外部因素而得到体现。其次，法律程序应当具备一种基本的工具性价值标准，即拥有产生好结果的能力。再次，法律程序的设计应满足经济效益的要求，即确保其对经济资源的耗费降低到最小程序。上述三项独立程序价值应达到最大限度的统一，并使三者在同时得到兼顾的前提下获得合理的、适当的权衡。
　　其于上述理由，笔者认为我国应建立一种以当事人主义为主、法院职权主义为辅，遵循程序和结果自愿，不一味追求案件事实、责任明确的调解制度。笔者将此称为“当事人主义说”。设立此说，笔者主要基于如下理由：
　　(一)中国的社会主义制度决定了法院调解制度存在的可能性和必要性，决定了法院调解活动仍是审判活动的一部分。社会主义制度决定了人民内部矛盾协商对话解决的方法，无论是计划经济时代，抑或是进入市场经济以后，无论是调审合一，还是调审分离，均未否认法院调解制度的巨大作用，这也恰恰是法院调解的立法价值所在。
　　(二)中国特有的法文化和诉讼观念也需要法院调解制度的存在。尽管笔者认为我国现代的诉讼观念应当是我国传统诉讼观念与西方诉讼观念这二者之合理因子的优化整合，然而应当看到：一个民族、一个国家，自其进入文明朝代，在自己特有的经济土壤、政治体制、法律传统等基本要素综合作用下孕育生成的诉讼观念，都具有其独到的内在精神与外在反映，呈现一脉相承、连绵不断、难以更易的明显特征。恰如黄宗智先生在其《非正式调解与正式裁判之间：清代民事法律制度的第三领域》中指出的：县官的意见依循朝廷律例，民间调解则以秘事和妥协为主要目标。二者的互动及其半制度化的保障，构成清代司法制度“第三领域”的主要内容。8
　　(三)诉讼成本和诉讼效益日渐为司法机关和当事人看重。不难想象，如果诉讼成本的投入远远超出行为主体的预定限度，就会使对利用诉讼手段解决纠纷的原有认同产生一定程度的动摇；反之，则会强化其对它的信赖。此外，诉讼结果的公正与否将直接影响到纠纷主体本身，乃至其他社会成员对是否利用诉讼手段来解决纠纷的行为取向。
　　(四)自我意识的觉醒和个体价值的日渐看重，决定了除刑事案件外任何纠纷均应采取自愿参与方式解决。美国学者萨莫斯指出“在现在民主社会中，大部分公民宁愿自行管理自己的事务，也不愿意别人主宰自己的命运，哪怕别人做得要比自己更好。参与性统治的反面是奴隶制、政治服从或者军事管制”。9
　　(五)“谁主张，谁举证”原则为核心的诉辩式诉讼模式和社会契约化运动10，决定了当事人应该采取只有互让互谅才可能达到互利。所谓调解方式“违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，调解结果虽然使争议解决，但付出的代价却是必要牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求”?的观点忽视了民事权利的合法自由处分(即私法自治)原则，不免陷入了法学“唯美主义”的泥淖。
　　四、调解制度的完善设计
　　自本世纪六十年代以来，由于产业的复杂化与经济的迅猛发展，许多国家出现“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”现象，法院不胜负荷而致诉讼严重拖延，同时诉讼成本的高昂致使普通百姓难以接近正义，加之案件类型的多样化使审判常显捉襟见肘，由此迫使各国开始反思和改革，并致力于创设和发展判决外的纠纷解决方式。比如德国创立了“司徒加特模式(StuttgarterModel)”，日本在实验“辩论兼和解模式”，美国的ADR(ActernativeDisputResolution，即诉讼外纠纷解决途径)，我国台湾地区的调解程序等，判决外的纠纷解决方式日益受到重视。笔者认为，调解程序发展到高级阶段，必定会产生当事人在一定社会关系的前提下强调自己主张的正当性和合理性、并且服从合乎正义的判断的论证样式。
　　进一步而言，对调解制度不应简单用传统法文化去阐释，也不应将其视为法制、经济落后国家所特有，更不应因调解伴有一些弊害而断然否定，相反应进行深入理论研讨，发掘其制度价值和固有功能。在此，笔者在提出“当事人主义”说基础上，主张未来的调解制度应体现如下特征：
　　(一)调解应开始于双方当事人向法院递交书面调解申请，终止于双方当事人在调解协议上签字完毕。也就是说当事人的自愿首先是自愿请求适用调解方式，其次再接受调解结果。法院不得依职权主动组织双方当事人调解。
　　(二)“事实清楚，分清是非”不应该成为调解原则。因为若要“事实清楚”则必须进行严格调查，考虑到“出于抑制国家权力或法官权限的必要而强调程序的形式性和法官的中立性，往往给力量并不对等的当事人之间带来实质上不平等”，?同时由于审判的公开性质和非此即彼的判决方式，使得一部分具有微妙性质的纠纷往往很难得到恰当的解决，或处理结果不可能让当事人满意，最终造成耗时、耗资、牺牲程序利益。“分清是非”则要求调解人作出主观判断，难免调解人将个人意志强加于双方当事人，致使压制型调解出现。另外，对于“合法”原则，只要双方当事人不违反强行性法律规范(如公序良俗原则)即应允许，尤其不应强调只合乎实体法。
　　(三)遵循诚实信用原则和当事人处分原则。只要不出现违背回避制度、公开制度、变相剥夺当事人诉权行使、有新的证据足以证明原调解结果存在重大误解、胁迫、欺诈、显失公平等情形外，双方当事人在调解协议签字后，协议即发生法律效力。
　　(四)调解中应贯穿及时认证原则，对于双方当事人对纠纷事实无争议的的案件，在调解无效情况下，可直接裁判，而无须再就同一事实进行开庭审理。
　　(五)未来调解制度应对调解人的资格要求、产生办法作出规定。笔者认为，目前可采取主审法官或由主审法官担任审判长所组成的合议庭作为调解人，或可仿效美国一些州将优秀律师名单备案在法院，以供当事人选择作为调解辅佐人，从而避免法官调解中可能带来的不当权力影响。?
　　综上，笔者建议对我国《民事诉讼法》中有关调解的规定作如下修改：
　　1?将现第85条修改为“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿申请原则，进行调解。申请应采取书面形式”。
　　2?将现第88条修改为“调解达成协议，必须双方自愿，诚实信用，不得强迫。调解协议经双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即具有法律效力。调解协议的内容不得违反国家的、社会的、集体的和其他公民的合法权益”。
　　3?将现第89条第1款改为“调解达成协议，人民法院应当制作调解书，调解书要求写明原告的诉讼请求和调解结果”，同时删去第3款。
　　4?增补如下条款：
　　“出现下列情形之一的，当事人有权在调解协议上签字或盖章后调解书签收之前，提出反悔：
　　(1)有充分证据证实人民法院在调解过程中出现违反法定程序的；
　　(2)调解协议系当事人受胁迫、乘人之危、欺诈情况下作出的；
　　(3)当事人有充分证据证实调解结果存在显失公平或有重大误解的；
　　(4)调解协议中所附条件未成就，或所附期限届满时义务人仍未履行的。”
　　
　　(作者单位：浙江省东阳市人民法院)