论宪法修改权及宪法修改程序的完善

王志彬


一　　问题的提出/前言
自1954年《中华人民共和国宪法》诞生以来，我国宪法经历了多次修改，包括1975年、1978年、1982年三次全面修改，1979年、1980年对1978年宪法的部分修改，1988年、1993年、1999年、2004年对1982年宪法的部分修改，每一次宪法修改，特别是对1982年宪法的四次修改都引起了法学界的广泛关注，通过对修宪内容和意义的充分论述推动了相关理论的发展，取得了丰硕的成果。相比而言，我国学者对宪法修改权和修改程序研究不够。我国修宪实践如此丰富，为何会出现宪法修改权和修改程序缺乏研究的现象呢?我认为主要有以下三方面的原因：
（一）在宪法理论界，宪法程序问题没有得到应有的重视。宪法程序在我国传统的宪法学理论中并没有作为一个必要的宪法范畴存在。１学者们总是把宪法程序附属在相关制度基本理论之后作简单介绍，很少有学者将宪法制定、修改、解释、国家权力运作、公民宪法权利保护、宪法监督等程序加以系统化的研究，总结其价值和作用；而且，在我国现行宪法中作为程序法核心的诉讼程序缺失，更无宪事诉讼可言，也制约了宪法程序理论的研究。在此背景下，作为宪法程序一部分的修宪程序和与之相关的修宪权问题缺乏研究也是很正常的现象。
（二）宪法修改工具意识排斥对宪法修改权及修改程序的研究。宪法学者关注的焦点大都放在宪法学实体方面内容之上，并积极呼吁相应的研究成果写入宪法，把宪法修改作为工具。加强宪法修改权和修改程序的研究，完善宪法修改理论，会增加修宪难度，“工具”变得复杂而难以随意操作当然是宪法修改工具主义者所不愿接受的，因而自然会产生抵制宪法修改权和修改程序研究的心理。
（三）对宪法修改权和修改程序所体现的价值没有清晰地认识。从当代中国民主建设的方面看，有一种重民主的实质和内容，而轻视民主的形式的倾向。２这种倾向反映在宪法价值研究的层面上，表现为对宪法实体内容中体现的保护人权、限制权力等实体正义价值的积极研究，而对宪法程序内容中体现的民主、效率等程序正义价值相对忽视。虽然有学者呼吁在思想上树立程序正义理念，但对于此理念在宪法程序中具体如何体现却鲜有论述，对宪法修改权和修改程序所体现的价值更加难以形成清晰认识，必然会造成研究动力不足。
因此，很有必要对宪法修改权和修改程序进行研究，发现其中体现的宪法价值，并丰富宪法修改权和修改程序理论，提出完善相应宪法规定的建议，促进其宪法价值的实现。
二　　宪法修改的概念、原因和限制
宪法修改的概念、原因和限制是研究宪法修改权和宪法修改程序必须首先明确的基础性问题。
（一） 宪法修改的概念
宪法修改的概念有狭义与广义两个层次，狭义的宪法修改是指，宪法正式施行以后，发现部分或全部规定与实际需要不相适应，由有权修改的机关依据特定的程序，对宪法的部分条文所作的重订，修订或者作部分的增删等活动。而广义的宪法修改除此种直接变动文本的方式外，还包括对宪法的“无形修改”，也就是通过宪法解释、宪法惯例等方式，在不改变宪法文字的情况下，使宪法的涵义发生实际上的变化，这种情况也称为“宪法的变迁”。３本文所讨论的宪法修改是就其狭义而言的，也是以狭义宪法修改定义下的宪法修改权和宪法修改程序为研究内容的。
（二） 宪法修改的原因
宪法修改的原因是宪法修改权和修改程序产生的根本，宪法学者对宪法修改原因的认识比较一致，一般认为有客观和主观两方面的原因：
第一，客观原因，主要是指社会现实的发展变化。首先，社会生活中经济因素的变化可能导致宪法的修改。其次，政治因素的相互作用，也会直接影响宪法的稳定性导致宪法的修改。这里所指的政治因素主要包括两个方面：一是社会政治制度的变化，二是阶级力量的对比关系的变化。
第二，主观原因，主要是指由于受到人们认识能力的限制，制宪者在设计宪法时难免有考虑不周、预见不到之处。人们认识能力的提高和宪法规范缺陷的显现会引起相应的宪法修改。可以从以下两个方面说明：一是宪法理论的发展完善。二是宪法制定技术的原因使宪法制度设计存在瑕疵，宪法规范表述不准确，有的可以通过宪法解释加以明确，有的则必须通过宪法修改加以完善。
（三） 宪法修改的限制
宪法修改是否存在一定的限制在理论上有两种不同的观点即否定论４和肯定论５。相比而言，肯定论更为可取，各国的宪法规定也证明确实有宪法修改限制的存在，这些限制主要包括：
一是宪法修改内容的限制。这是实行立宪政体国家的一种通行做法。各国对宪法修改内容的限制通常有以下几种情况：第一，宪法的基本原则在修改上的限制；第二，共和政体在修改上的限制；第三，公民基本权利条款在修改上的限制；第四，修改宪法不得有损于国家主权和领土完整。6例如， 1949年制定的联邦德国基本法第79条第3款规定：对本基本法的修正不得影响联邦划分为州，以及各州按原则参与立法的原则，或第1条和第20条所规定的原则。7
二是宪法修改时间的限制。有些国家的宪法规定非经一定时间不得修改宪法。例如，美国联邦宪法就明确规定该宪法中几种特殊条款，非迟至1808年以后不得修改。也有些国家的宪法规定每隔若干年修改一次，其时间间隔一般较长。例如，葡萄牙1991年宪法第82条规定，宪法每隔10年修改一次。
三是宪法修改的其他限制。有些国家的宪法规定在特定时期，即国家面临危机的情况下，不得修改宪法。例如，法国宪法规定，在法国领土一部或全部被外国军队占领时，修宪程序不得着手或进行。此外，还有些国家的宪法规定修改方式8上的限制，主要是指禁止全面修改，但也不是绝对的，通常与时间限制相结合。例如，巴拉圭1940年宪法第94条规定宪法公布后10年内不得全面修改。
宪法要适应社会现实生活的显著变化，体现人类认识能力的进步，因而宪法修改成为必然，宪法修改应当尊重宪法的根本精神和原则，维护宪法体系的稳定性，宪法修改限制的存在是十分必要的。正是宪法修改限制的存在明确了宪法修改权作用的空间，宪法修改程序适用的范围（在广义上讲，宪法修改程序也是对宪法修改的一种限制）。

三　　宪法修改权和宪法修改程序的价值
如前所述，对修宪权和修宪程序的价值不清晰是我国学者对修宪权和修宪程序研究缺乏的一个主要原因，而修宪权的分配、修宪程序的设计都应当以修宪权和修宪程序的价值为指导，所以明确修宪权和修宪程序的价值能够使人们树立程序正义观念，深化修宪权和修宪程序的研究，从而丰富宪法学理论，指导宪法修改实践，具有重大意义。
（一） 宪法修改权和宪法修改程序的价值的定义
所谓法的价值，是指在主体人与客体法的关系中，作为客体的法对主体人的需要的产生效应的属性，其外延包括三个层次：一是指法律本身的价值，二是指法律促进哪些价值，三是指发生价值冲突是法律依据什么标准做出评价。9根据以上法的价值的定义，可以这样表述修宪权和修宪程序的价值的定义，即在宪法修改过程中，修宪权和修宪程序对修宪权主体的需要产生效应的属性，其外延包括三个层次：一是修宪权和修宪程序本身具有的民主、效率的程序正义价值，二是指修宪权和修宪程序促进宪法修改结果体现保护人权、限制权力的实体正义价值，三是指以上两种不同层次的价值或同一层次不同内容的价值之间产生冲突时的评价标准。10明确修宪权和修宪程序的价值的定义后，对其包括的三个层次的外延阐述如下：
（二） 民主、效率价值
这是修宪权和修宪程序本身所具有的程序正义价值11。不可否认，程序正义价值相对于实体正义价值而言具有工具或手段意义，但是从另一个角度来看，实体正义价值是通过程序正义价值来实现的，因而会受到程序正义价值的影响；而且程序较实体更容易把握，只要正义的程序要件得到满足并遵守，就意味着达到了程序正义价值的基本要求，而实体正义价值则具有不确定性，由于评价主体所处地位、知识水平、利益需求、与宪法修改的相关程度等方面的差异，对于同一宪法修改内容必然会有不同的甚至截然相反的评价。由此可见，修宪权和修宪程序的程序正义价值具有一定的独立性，而且强调这一价值是十分必要的。
1 民主
首先，民主是与专制相对立的，为了防止一部分人利用宪法修改实现少数人对多数人利益的专横的侵害或剥夺，必须依靠民主参与、民主决策；其次，民主促进科学决策的形成，与修宪内容有关的不同主体都有平等的发表意见的机会，会促进对问题全面深刻的认识，更好的协调各方利益。民主作为修宪权和修宪程序的价值的内容应当由以下原则构成：
（1）平等参与原则。
任何程序都是通过当事人的相互行为和关系而实现的，没有主体参与的程序是不存在的，而参与程序的主体应该是平等的。12在修宪过程中，除了全民公决之外，公众主要是通过选举代表委托行使修宪权，但公众并不因此而丧失参与修宪的权利，应该给公众了解、讨论修宪内容并发表意见的参与机会，而且当修宪内容对某些特殊利益主体有重要影响时则必须给他们陈述意见的机会，从而使他们能够对修宪结果发挥有效的影响。在参与修宪的过程中，公众或修宪权主体成员间是平等的，具体是指程序的同一阶段同类主体之间地位、参与机会和方式平等，因某些主体参与能力较差或与修宪内容有特别密切联系而得到较多的发言机会，是追求参与效果平等所作的必要纠正。
（2）过程公开原则。
过程公开是民主社会的基本特征，一切专制统治都是以其政务的神秘性出现的，即使有成文法的公布，还是有大量实际运行的潜规则13起着重要作用，权力的运作模式是公众难以知悉的，更谈不上控制或制约，修宪权和修宪程序的法定内容和实际运行只有在向公众公开的情况下，其程序正当性才能被认可。过程公开包括以下内容：第一，修宪权和修宪程序的法定内容公开；第二，宪法修改内容所涉及的各种信息公开；第三，修宪程序每一阶段的进展情况公开，允许采访、报道甚至现场直播；第四，过程公开应当以普通公众能够比较方便的获取已公开的信息为标准。过程公开原则具有重要意义，它是平等参与原则的必要条件，没有公众对权力运行情况的了解，所谓公民最大限度的参与国家事务就是一句空话；14它提供了对修宪权主体行使权力进行监督的可能，同时又具有宣传、教育作用，是公众对宪法修改结果普遍认同的依据。
（3）决策自治原则。
决策自治原则是私法中的意思自治原则在公法中的体现，意思自治的基本含义是主体地位平等、意志自由、行为自主、决策自定、责任自负。15决策自治原则在修宪过程中是指，修宪的结果应当合乎逻辑的从修宪程序中产生，修宪程序对修宪结果的形成具有决定作用。决策自治原则反对修宪结果先于修宪程序的完成而确定，程序与结果的割裂极可能出现悖逆公正要求的肆意妄为，没有经过辩论、协商或这些过程不起实际作用是对程序正义的背叛，也无法证明结果的正当性；决策自治原则也反对程序外不正当因素对修宪权主体自由意志的决定性影响，如果修宪权主体被收买或受到威胁、欺骗，意志不能自由，那么很难得出具有正当性的修宪结果。决策自治原则是保证修宪程序产生实际效果的决定性原则。
（4）特别多数原则。
在民主政治下，议事项则几乎毫无例外的规定需要参与者的多大比例的同意才能决定要处理的问题，也就是多数决原则，特别多数原则是多数决原则的一种形式。因为全体成员协商一致的完美民主难以达到，所以要实现决策自治原则在宪法修改过程中必须引入特别多数原则，这无疑会提高宪法修改的效率，但更为主要的是对于实现民主的考虑。特别多数原则比普通多数原则16要求有更多的赞成票数，3/5、2/3或3/4其保护作用更大。一方面，受宪法修改不利影响的少数派只要能够集中2/5甚至更少的票数就可以阻止宪法修改内容的通过，从而保护自己的利益；另一方面，受宪法修改有利影响的多数派只有集中3/5甚至更多的票数才能推动宪法修改内容的通过，使决策过程更为谨慎，更趋于全体一致，所形成的结果也更易于得到公众的认可。
（5）言论免责原则。
当代各民主国家的宪法大都规定了民意代表的言论免责权，该特权是指议员在议会内所作的发言，对院外不负责。17 言论免责原则目的是为对立意见提供辩论的场所，使代表们能够无所顾忌的发表自己的意见和主张，而无因此遭受打击迫害之虞，最终把问题谈透形成彼此可以接受的解决方案。宪法修改影响重大，其公众关注程度非一般立法、法律修改所能及，根据平等参与原则，公众可以了解、讨论宪法修改内容并发表意见，如果没有言论免责原则的支持，所谓平等参与原则是难以实现的，所以应当扩大言论免责原则的适用范围，使参与宪法修改过程的普通公众也享有言论免责的权利。
2 效率
英国古谚云：“迟来的正义为非正义。”程序的不适当延长或过度消耗使人们难以从心理上接受立法结果的正当性，因而效率成为人们公认的一般立法程序的价值追求之一。有学者认为，在修改宪法时，速度与效率均非主要考虑因素，甚至不作考虑，而其保护作用与民主程度则是人们关注的焦点。18这种观点很明确地指出了民主作为修宪权和修宪程序的程序正义价值的内容相对于效率的优位性，但是对效率不作主要考虑，甚至不作考虑是不合理的。第一，宪法修改主要是宪法与社会生活产生难以通过宪法解释予以解决的重大矛盾所导致的，如果不能及时协调解决，矛盾的发展将会引起社会变革的发生，其结果是制定新宪法而废除不合实际的旧宪法，但是这个过程的副作用是社会公众所不愿意承受的；第二，过分的追求民主价值必然会加大宪法修改所需的社会成本，这种“充分”民主的程序即使能够特别便利的产生完全符合实体正义的结果，也会因超出社会公众的承受能力而遭到抵制，甚至弃之不用。因此，在分配修宪权，设计修宪程序时也应当关注效率价值，防止程序的不适当延长或过度耗费，使程序既具有正当性又具有合理性。
效率作为修宪权和修宪程序价值的内容应当由以下原则构成：
（1）法定时限原则。
合理的时限规定不会有损于民主价值的实现，但没有时限规定很容易导致程序的不适当延长，所以很有必要对宪法修改过程做出合理的时限规定，以提高宪法修改的效率。美国联邦最高法院在审理Dillion v.Gloss案时也表示支持时限存在，而且认为“即使国会没有规定明确的时限，已经提出的宪法修正案也必须在提出后的合理时间内得到批准”。19具体而言，法定时限原则应当包括：第一，宪法修改过程各个阶段的最长时限法定，例如，宪法修改案的提出、公告、审议等阶段的最长时限应当由宪法作出明确规定；第二，宪法修改过程中止原因、决定机关法定，例如，宪法中可规定战争、重大自然灾害或疫情出现时修宪权主体可申请中止相应阶段时限，由国家权力机关决定是否中止、中止情况解除继续时效计算等；第三，宪法修改期限延长决定机关、延长期间法定，即在宪法修改过程中出现焦点疑难问题无法形成多数意见时，由法定机关做出延长法定期限的决定，经法定次数的延长仍不能形成结论则该问题不作为宪法修改内容。
（2）合理消耗原则。
　　　◇朱虎 中国人民大学法学院 讲师

关键词: 规制性规范，侵权责任，受保护法益，保护性法律
　　内容提要: 《侵权责任法》第2条第二款对侵权法的保护客体做出了极为含糊的规定，这使得司法实践缺少在此问题上的合理指引。在现代社会中，更为精准地具体界定侵权法保护客体的工具之一就是规制性规范。能够界定侵权法保护客体的规制性规范必须具备一定的构成要件，具体包括规范的形式和实质特征、目的特征和实质违反该规范，这同时也确立了关于该问题的实践论证框架。在解释论上，可依据整体类推方式而将违反适格规制性规范所致损失解释为侵权法所保护法益的一个类型。


　　目次
　　一、问题的提出
　　二、适格规制性规范的规范特征
　　三、适格规制性规范的目的特征
　　四、实际违反规制性规范
　　五、结论和我国法中的具体适用
　　一、问题的提出
　　侵权法的主旨任务是实现行为自由和法益保护之间的平衡，而实现工具之一是侵权法保护客体的界定，所谓侵权法的保护客体，“是指侵权责任法具体保护哪些权利和利益，换言之，哪些权利或利益受到侵害以后，受害人可以依据侵权责任法获得救济。”[1]通过侵权法保护客体的界定，厘清受法律保护的法益和不受法律保护的法益，可更好地实现上述平衡。至少就过错责任而言，我国侵权法立法所采取的是一种大的一般条款的模式，因此，在界定侵权法保护客体时，司法者根本不像采取小的一般条款的德国或台湾地区侵权法背景下的司法者那样会受到诸多阻碍，因此无需发展出附保护第三人契约、积极侵害债权等理论，《民法通则》第106条第二款或《侵权责任法》第6条第一款足以作为请求权基础。但也恰恰是因为这个原因，我国司法者在界定侵权法保护客体时似乎未得到法律明确的限定和指引，从而自由空间较大，《侵权责任法》第2条第二款所遭受的诸多批评已证明了这一点，那么如何妥当地控制侵权法保护客体的范围，就需要找寻合理的方式。
　　在我国法律（狭义）中，常规定行为人要对违反规制性规范[2]而造成的相关损失承担侵权责任，这些损失大多属于纯粹经济损失，但却属于侵权法的保护客体，故这些规定实际上是对侵权法保护客体予以了间接界定，例如《注册会计师法》第42条、《公司法》第208条等等。[3]其常见的规定模式是“违反本法规定，造成他人损失的，应当依法承担赔偿责任。”可看出，这些规定赋予受害人就相关损失享有侵权请求权的理由是，行为人违反了这些法律中对行为人所做的行为规定，也即违反了规制性规范。[4]在我国的法实践之中，大量的解释、批复和案例也都涉及了纯粹经济损失是否属于侵权法保护客体的问题，而其中相当多的案例和批复都判定行为人因违反了规制性规范而应对受害人所遭受的纯粹经济损失予以赔偿，规范依据是《民法通则》第106条第二款。[5]
　　可以看出，在我国的规范前提下，司法者创造性地将规制性规范作为界定侵权法保护客体的方式之一，以实现行为自由和法益保护之间的平衡，这种做法极具启发性。关键问题在于，我国侵权法规范体系并未对此提供一个可堪适用的明确规范，因此司法者在进行法律适用时应予以合理说明。但我国相关判决大多欠缺此种说明，故缺少更强的论理性和说服力，更不利于对判决进行事后审查和论辩。同时，法学对此种界定方式的类型化整理尚付阙如，司法适用时就缺少一个整体的论证框架，因此在适用时错误颇多，产生诸多疑问。例如，是否所有的规制性规范都能够界定侵权法的保护客体？如果回答是否定的，那么适格的规制性规范要具备何等要件？这些都需要确立合理的论证框架。
　　这不仅仅是单纯法技术的问题，它还涉及自由权的基本保障。现代社会中，由于风险社会的初步显形和规制国家的理念影响，规制性规范发展迅猛，数量多如牛毛，几乎涉及社会生活的所有方面，如果允许所有的规制性规范都能界定法益，动辄以违反规制性规范为由强加侵权责任，没有限制地肯定受害人可就相对性权利或者纯粹经济损失请求侵权损害赔偿，则将会使得人人噤若寒蝉，极大地限缩行为自由的空间。固然，侵权法的诸多概念，例如过错、因果关系等，都是不确定的法律概念，因此存在政策评价的空间。但是，多一些政策评价可堪使用的工具，当可使得侵权法在筛选责任时更为灵活；同时，法官可得到更多的指示，减少判决理由的说明困难，在法学方法上更具有妥当性。
　　因此，规制性规范当然可能会界定侵权法所保护的法益，但并非所有的规制性规范都具有如此作用，如何通过合理的方式判定具体的规制性规范是否是能够界定侵权法所保护利益的适格规制性规范，就成为本文所研究的问题。本文即细致论述能够界定侵权法保护客体的规制性规范的适格要件，包括规范特征、目的特征和实际违反保护性规范特征，在此基础上对适用的一般程序做出总结，选择相关的案例进行重新分析，并对法学方法上如何证立上述类型做出简略说明。在论述时，本文将选择具有功能相似性的“违反保护他人法律”侵权类型作为主要比较对象[《德国民法典》第823条第二款和我国台湾地区“民法典”第184条第（二）项]，探寻“外在理由”，但同时也注重相关实践和理论的内在理由，并以我国现行规范框架作为教义学基本前提。
　　二、适格规制性规范的规范特征
　　（一）形式特征
　　德国通说观点和判例通常认为，构成《德国民法典》第823条第二款所称的“保护性法律”（Schutzgesetz）首先必须是《德国民法典施行法》（EGBGB）第2条意义上的“法律”。《德国民法典施行法》第2条规定：“《民法典》和本法意义上的法律指任何的法律规则。”其所指的并非仅仅是形式意义上的法律，而是实质意义上的法律，即具有普遍约束力的规则，其外延包括宪法、议会法律、法规命令（Rechtserordnung）、规章（Satzung）、习惯法等；行政规则（Verwaltungsvorschrift）则属于内部行政法的范畴，但也有可能间接对外发生效果。具体到第823条第二款上，最没有争议的是议会法律和法规命令，但特别命令、行政规则和宪法规范是否可被认为是保护性法律则存有争议。[6]因而，Wagner教授在论述时，区分了规范的性质而进行更为细致的讨论，此种方式颇具启发意义。[7]
　　我国台湾地区的法律渊源分类与德国大致类似，具体到第184条第（二）项上，通说观点与德国通说并无二致。[8]但在判例中，对除法规命令之外的行政命令（包括职权命令和行政规则）是否属于该条所称的“保护性法律”则存有争议。[9]
　　1．宪法之外的法律渊源
　　《立法法》规定了我国的法律渊源，同时最高院的司法解释也起到了事实上的法律渊源作用。依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条，法院可以在民事裁判文书中直接引用法律、行政法规、司法解释、地方性法规、自治条例、单行条例，故这些法律渊源中的规制性规范当然能够作为界定侵权法保护客体的依据。
　　至于部门规章、地方政府规章和其他规范性文件，根据上述规定，法院在进行民事审判时不得引用作为裁判依据，似乎这些法律渊源中的规制性规范就不能界定侵权法保护客体。上述最高院规定第6条明确认为：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”这意味着，部门规章和其他规范性文件不得在裁判文书中直接被引用，但可以作为裁判说理的依据。事实上，这些法律渊源中的规制性规范能否界定侵权法保护客体这个问题与法院能否在裁判文书中直接引用这些渊源并非必然相关，能够引用这些渊源必然意味着这些渊源中的规制性规范能够界定侵权法保护客体，但不能引用这些渊源并不能得出这些渊源的规制性规范不能界定侵权法保护客体的结论。根据以往的判例，即使法院认为这些渊源的规制性规范能够界定侵权法保护客体，但作为裁判依据而被直接引用的仍然是《民法通则》第106条第二款。既然这些法律渊源能够作为裁判说理的依据，它们中的规制性规范就能够界定侵权法保护客体。从解释论的立场上来看，能界定侵权法保护客体的适格规制性规范渊源并不存在法律位阶的限制。[10]
　　2．宪法中的基本权利规范
　　2001的“齐玉苓受教育权案”曾引起广泛关注，最高院针对此案所公布的批复也经历了从讨论众多到被废止的命运，其所引起的反响和讨论足以使得此案作为“标志性案例”（leadingcase）。这里仅仅以与针对本案的批复同日登载的宋春雨法官的一篇文章[11]（以下简称“宋文”）为视角，探讨与本文相关的问题。
　　宋文认为宪法所规定的基本权利并不能直接约束私人，《宪法》第37条不能作为本案裁判依据，且我国法律之中不存在一般人格权的规定，因此在本案中，全部被告违反了作为“宪法类法律”的《教育法》中的规定，而构成了侵权行为，该批复实际上是确立了违反保护性法律的侵权类型。但《教育法》仅仅是具体的法律而非宪法，《教育法》的规定能否被认为是宪法规定，其实是非常令人怀疑的。[12]且根据本案事实，充其量只能认为被告滕州八中和济宁商校违反了《教育法》第29条第（三）项的规定从而构成违法侵权责任，但《教育法》中似乎并无明确条文规定其他被告的行为义务，故无法解决其余被告是否构成侵权责任的问题。宋文似乎也意识到这样的问题，因此认为全部被告的行为“违反《教育法》的基本精神”。这就非常令人费解了，《德国民法典》第823条第二款意义上的违反保护性法律所指的仅仅是违反具体的法律规定，而“违反法律的基本精神”并不能作为适用根据。但无论如何，可以揣测，宋文之所以主张《教育法》作为违反保护性法律侵权类型中的保护性法律，从而颇为令人疑虑地主张《教育法》为“宪法类法律”，而不直接主张宪法作为保护性法律，其原因在于他似乎认为宪法规范不能直接界定侵权法的保护客体。
　　德国许多学者主张，德国《基本法》可成为《德国民法典》第823条第二款意义上的保护性法律。[13]同时也有学者认为，如果《基本法》规定了具体的行为强制时，此时该规定被作为保护性法律自然没有疑问，但是由于《基本法》仅仅是概括条款性质的保障（generalklauselartigeGarantie），所以仅在其通过宪法法院的裁判确定了具体行为义务时，《基本法》才能成为保护性法律。[14]但Spickhoff认为，探讨《基本法》的基本权利规范能否成为保护性法律，重点在于基本权利规范的对象是谁，因为基本权利规范对私人没有直接的强制或禁止，其直接规范对象仅仅是国家，故在私法上不能发生作用，但其能够直接以私人作为规范对象时，可例外地将该基本权利规范作为保护性法律。[15]
　　该问题首先涉及基本权利的第三人效力问题，此等效力可分为直接效力理论和间接效力理论。[16]直接效力理论认为，基本权利规范可直接适用于人民相互间的私法关系，私人之间的法律关系可以直接以基本权利规范作为规范基础。间接效力理论则认为，基本权利不能直接适用于私人之间，而只能通过民法上的“概括条款”（Generalklauseln）而实现，基本权利规范不能在民事判决中被直接引用作为裁判依据。由于直接效力理论使得基本权利辐射面过于宽泛，严重忽视了私法本身所蕴含的价值，破坏了法的稳定性和权力分立，因此德国当前的通说理论是间接效力理论，这也为我国台湾地区学者和大陆学者所普遍赞同。
　　在侵权法领域，如果采纳间接效力理论，则私人并非基本权利规范的直接适用对象，基本权利规范并未在私人之间创设义务，因此基本权利规范并不能作为界定侵权法保护客体的规制性规范。我国台湾地区学者对此已有阐述，认为基本权利规范的直接效力理论是将基本权直接视为民法上的权利，侵害者从而承担侵权责任；或者将基本权利规范作为保护性法律使得侵害者承担侵权责任，而间接效力理论则是将违反基本权利规范的行为通过《德国民法典》第826条或我国台湾地区“民法典”第184条第（一）项后段中的“故意以违反善良风俗方法”侵害他人，从而使得侵害人承担侵权责任。[17]因此，基本权利规范原则上不能作为界定侵权法保护客体的规制性规范。[18]
　　上述讨论以基本权利规范并未直接规定该等规范适用于私人之间关系为前提，如果某些基本权利规范中出现了“个人”等语词，从而似乎把私人作为规范对象之一，例如我国《宪法》第36、40、41条，则这种基本权利规范似乎例外地能够界定侵权法的保护客体。针对这一观点，有学者主张，适用时应当先找出有关这种基本权利的具体规定，将具体规定作为界定侵权法保护客体的规制性规范，只有在别无他法时，才能够以这种基本权利规范作为界定侵权法保护客体的规制性规范。[19]但是，同时有学者认为，从实践上而言，由于该等基本权利规范并未规定具体的行为义务，所以并无太大实践意义。[20]唯本文认为，这不仅仅是实践意义大小的问题，更为重要的是，如下文所述，适格的规制性规范必须是明确的或已被具体化的强制或禁止规范，而上述基本权利规范仅仅提供了一个概括条款式（generalklauselartige）的保障，并未规定明确具体的行为义务，非明确的和已被具体化的强制或禁止规范，因此不得作为能直接界定侵权法保护客体的适格规制性规范。[21]
　　（二）实质特征
　　德国通说认为，《德国民法典》第823条第二款意义上的保护性法律必须是明确的强制或禁止规范（bestimmtes Gebot oder Verbot），其必须足够清晰地描述一个私法主体的行为义务。[22]有学者反对此种明确性的要求，认为只要能够证明行为义务的存在，纵然明确的行为义务并没有被附加到此原则性规范定中，该规范仍属于保护性法律。[23]
　　无论如何，仅仅与行政机关的内部活动相关的规制性规范不能直接界定侵权法的保护客体。这类规范就是德国法上的行政规则（Verwaltungsvorschrift），也即上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政人员发布的一般抽象命令，它针对行政机关内部秩序或业务性的行政活动，其法律效果产生于内部领域，即下属机关及工作人员，仅仅是内部规范，对人民不发生法律约束力，[24]故未对私法主体设定行为义务，因此该等规范不能作为保护性法律。[25]
　　根据是否要对行为义务做出了明确具体的要求，对私法主体设定了行为义务的规制性规范可被区分为抽象规范和具体规范。不管在理论上是否承认明确性要求，实践结果处理上往往区别甚小，可以将之总结为以下结论，即如果某法律仅仅确立了一般化的原则（allgemeinerGrundsatz），或者包含了关于个人所需做出义务的抽象式概念从而需要具体行政行为予以具体化，那么即使该等规范不能因此而被排除出保护性法律，但在未通过具体行政行为具体化之前，不得作为保护性法律而被适用。[26]唯需注意的是，具体化该抽象概念的具体行政行为本身并非保护性法律，原因在于其并非规范。[27]如果具体行政行为的内容在个案中具体化了规制性规范之中的抽象概念，且该具体行政行为在形式上是合法的，那么该规制性规范在个案中的内容之确定就要共同考察规制性规范和该个案中的具体行政行为。[28]在这个意义上，本文认为能够界定侵权法保护客体的规制性规范必须是明确的或已通过具体行政行为具体化的强制或禁止规范，否则根本无法确定并因此推论出明确的行为义务，从而也不能直接界定侵权法保护客体。[29]
　　三、适格规制性规范的目的特征
　　（一）目的特征确立
　　1．比较法经验
　　《德国民法典》第一草案第704条第一款（关于侵权行为的一般条款）的理由说明认为，如果一个行为违反了绝对的禁止性制定法，尤其是刑法，那么此行为就是不法的。所谓绝对的禁止性制定法之定义是：“对一个（主观权利的）侵犯仅仅是相对于权利人而不法，而绝对的禁止性制定法服务于每个人。”[30]但第二草案第746条第一款最终的规定是：“如果某人因故意或过失不法侵犯他人的权利，或者违反旨在保护他人的法律，则他有义务赔偿该他人由此而遭致的损害……”
　　两相对比，法律的范围被限缩为“旨在保护他人的法律”，因为第二委员会认为，“如果不考虑被违反的制定法是否是保护受害人利益，而赋予所有受害人损害赔偿请求权”，这将是非常不合理的。[31]《德国民法典》在此草案的基础上只不过是将第二草案的第746条第一款分为两款，形成《德国民法典》的第823条。
　　在起草委员会的观念中，个人法权领域是侵权责任的前提，在此基础上，试图确定个人的法权领域，以明确侵权法的保护客体，并将“服务于每个人的法律”的表述修改为“旨在保护他人的法律”。在起草委员们看来：
　　个人相互之间的法权领域也可以通过以下方式而被确定，即制定法使得某人承担某个为他人利益的义务，强制或禁止他为一定的行为。但在此，只有以下这种强制或禁止才是可以考虑的，即它们旨在保护个人的利益免遭他人侵犯，而并非为公众利益强加某制定法义务，虽然该制定法义务对所有人的利益都是必要的，但它同样对任何人都是有利的。[32]
　　因此，委员会试图给法官指示出确定个人法权领域的客观标准，其中之一就是“旨在保护他人的法律”。通过此界定，排除了所有以保护全体利益为目的的规定，而只有保护性法律才能界定个人的法权领域。
　　在解释《德国民法典》第823条第二款时，德国几乎所有的学者都强调，被违反的规定必须是为了保护特定个人或者特定范围的个人，以个人保护为目的，而不能仅以对公众的保护作为目的，如果某规定的目的仅仅在于保护公众利益，那么它就并非保护性法律，不能界定侵权法保护的法益。判例对这一点也予以承认。[33]例如，《德国刑法典》第258条规定了阻挠刑罚（Strafvereitelung）的犯罪行为，即因行为人的行为而造成他人因违法行为而依法应受的刑罚或措施全部或部分不受追究，因为此规定仅仅保护司法，而非之后的潜在受害人，故并非保护性法律，不能根据第823条第二款产生侵权请求权。[34]我国台湾地区学者在解释“民法典”第184条第（二）项时，也持相同观点。[35]
　　2．理由说明
　　德国学者和我国台湾地区学者虽然都将保护性法律作为法益界定的工具之一，但绝大多数所持的都是解释论立场，似乎并未充分说明，为何要以是否旨在保护个人作为界定侵权法保护客体的适格规制性规范的判断标准。
　　此问题绝非庸人自扰。冯·巴尔教授在对欧洲各国侵权法考察后指出：“但是在法国尤其是在比利时，违反的是否是致力于保护个人利益的制定法，抑或受到的损害是否在其保护范围之内，都是没有关系的。”[36]由此可以看出，能够界定侵权法保护客体的适格规制性规范必须旨在保护个人，这一点并非当然。邱聪智也言明：“惟其何以非以保护他人权利或利益为目的，依愚见却又颇为疑惑。”[37]
　　实际上，之所以只有旨在保护个人的规制性规范才能界定侵权法所保护的法益，上文所引用的《德国民法典》第二起草委员会的说明已经透漏出了信息。既然侵权责任的产生起源于对个人法权领域的侵害，那么个人的法权领域就是侵权责任产生的前提。绝对性权利属于个人当无疑问，而通过规制性规范确定个人的法权领域，则只能要求规制性规范必须旨在保护个人，即使其主要目的不是保护个人而只是附带地保护个人，才能确定法权领域属于个人，个人才可通过诉讼要求他人遵守此制定法，要求他人保护此法权领域，由此才可得主张侵权法的保护。举一个最为极端的例子，我国《刑法》第104条规定了武装叛乱、暴乱罪，此规定的目的非常明显是保护全体国民之利益。假如甲违反了此规定，在某地区组织武装叛乱，导致乙无法在此地区继续商业运行，蒙受损失，乙可否因甲违反了《刑法》第104条的规定主张甲对上述损失予以赔偿。恐怕没有几个人会赞同，原因就在于乙并未因《刑法》第104的规定取得私法上的法权领域。毕竟，侵权法并不具有像警察一样的维护治安的任务，它的目的只在于对具体的受害人提供个人保护。[38]
　　从苏永钦教授所提出的“期待性可能性”角度考虑，规制性规范首先应当具备对世规范的特征，对于行为人而言，才可能具备防免的期待可能性。但是，如果规制性规范是以保护公众利益为目的，此时仍允许受害人提出请求，那么因行为人的违反义务行为而遭受损失的人会非常多，从而在赔偿能力上仍只有极低的期待可能性，因此必须把可能的损害赔偿请求人降低到合理的程度，故作为对世规范的规制性规范必须旨在保护个人，这就成为一个合理的筛选机制，生发出其他更为具体化的筛选机制，使得请求权人有特定化的可能性，从而建立行为人赔偿能力的期待可能性。[39]在此意义上，冯·巴尔教授才会认为，原则上，只有当某一法律是以保护原告免受实际已经遭受的损害为目的的，违反法定义务才具有侵权法上的意义。[40]