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山西省劳动监察条例

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山西省劳动监察条例

山西省人大常委会


山西省劳动监察条例
山西省人民代表大会


(1997年9月28日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为了保护劳动者的合法权益,保证劳动法律、法规的执行,促进经济发展和社会稳定,根据《中华人民共和国劳动法》,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本条例。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本条例执行。
第三条 本条例所称劳动监察,是指县级以上劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规、规章的情况进行检查,并对违反劳动法律、法规、规章的行为进行处理的行政执法活动。
第四条 劳动监察应当遵循教育与处罚相结合、专门监察与群众监督相结合的原则。
第五条 任何组织和个人对违反劳动法律、法规和规章的行为,有权向劳动行政部门检举和控告,其合法权益依法受到保护。
第六条 公安、工商、财政、审计、物价、卫生、行政监察等部门和用人单位的主管部门,应在各自职责范围内协同做好劳动监察工作。
第七条 各级工会组织依法维护劳动者的合法权益,对用人单位遵守劳动法律、法规和规章的情况进行监督。
第八条 县级以上劳动行政部门应确定劳动监察机构。
劳动监察工作所需经费,列入同级财政预算。

第二章 职责与管辖
第九条 劳动行政部门履行下列劳动监察职责:
(一)贯彻执行劳动法律、法规、规章;
(二)检查用人单位遵守劳动法律、法规、规章的情况;
(三)受理对违反劳动法律、法规、规章行为的举报;
(四)处理违反劳动法律、法规、规章的行为;
(五)劳动法律、法规、规章规定的其他监察职责。
第十条 省劳动行政部门负责组织、协调、指导和管理全省的劳动监察工作,并承担在本省行政区域内的省及省以上所属用人单位和外商投资企业的劳动监察工作。
行政公署、设区的市、县(市、区)劳动行政部门负责的劳动监察管辖范围,由各行署和设区的市人民政府确定。
第十一条 下一级劳动行政部门认为影响重大的案件,可以提请上一级劳动行政部门处理。
上级劳动行政部门认为必要时,可以直接查处下级劳动行政部门管辖的案件,也可以将自己管辖的案件移交下级劳动行政部门处理。
第十二条 劳动监察人员执行公务,有权进入用人单位了解情况,检查劳动场所,询问有关人员,查阅或复制有关资料;用人单位应当给予协助,不得阻挠、拒绝。
第十三条 劳动行政部门监察人员必须秉公执法,不得滥用职权、徇私舞弊;不得向他人泄露案情和用人单位的商业秘密及有关的保密资料,并为举报者保密。

第三章 内容与方式
第十四条 劳动监察的内容:
(一)劳动合同的订立、鉴证与履行;
(二)劳动者的招用;
(三)工作时间和休息休假制度;
(四)劳动者的工资支付;
(五)社会保险费的缴纳、社会保险金的支付和职工福利待遇;
(六)女职工、未成年工的特殊劳动保护和残疾人员劳动权益的保障;
(七)遵守国家劳动安全卫生规程和标准的情况;
(八)遵守职业介绍、职业培训、职业技能鉴定规定情况;
(九)用人单位内部劳动制度的制定和执行;
(十)承办劳务合作、劳务输出的单位维护劳动者合法权益情况;
(十一)法律、法规、规章规定的其他内容。
第十五条 劳动监察采取日常检查、专项检查、举报专查和劳动年检等方式。
第十六条 劳动行政部门实施劳动监察时,可以向用人单位发出劳动监察询问通知,用人单位应在10日内据实向劳动行政部门作出书面答复。
第十七条 劳动行政部门实施劳动监察时,在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,可将有关证据先行登记保存,并在7日内作出处理。

第四章 处理程序
第十八条 劳动监察应遵循下列规定:
(一)应有两名以上劳动监察人员共同进行,并出示执法证件;
(二)告知用人单位监察的内容、要求和方法;
(三)现场检查应制作笔录,笔录应当由劳动监察人员和被调查人签名或者盖章;被调查人拒不签名和盖章的,劳动监察人员应注明拒绝事由。
第十九条 查处违反劳动法律、法规、规章行为,应按照下列程序进行:
(一)登记立案;
(二)调查取证;
(三)处理;
(四)制作处罚决定书;
(五)送达。
第二十条 劳动行政部门对违法行为的处罚决定,应自立案之日起30日内作出;案情复杂的,最多不得超过90日。
第二十一条 承办案件的劳动监察人员,有下列情形之一的,应当回避:
(一)是当事人近亲属的;
(二)与承办的案件有利害关系的;
(三)因其他原因可能影响案件公正处理的。
案件当事人有权按照上述规定要求承办人员回避。
第二十二条 劳动监察人员的回避,由劳动监察机构负责人决定;劳动监察机构负责人的回避,由劳动行政部门负责人决定。

第五章 法律责任
第二十三条 用人单位有下列行为之一的,由劳动行政部门责令限期改正,逾期不改正的,按国家有关法律、法规规定予以处罚:
(一)未按国家有关规定招用劳动者的;
(二)在招用劳动者时,强制收取证件、保证金或实物的;
(三)招用从事技术工种的劳动者,未按国家规定培训和未取得职业资格证书的。
第二十四条 用人单位违反国家工作时间规定,延长劳动者工作时间的,由劳动行政部门给予警告,责令改正,并视情节轻重,按每名劳动者每延长(超过)工作时间1小时处以用人单位10元以上50元以下罚款,每次罚款总额不得超过100000元。
第二十五条 用人单位有下列行为之一的,由劳动行政部门责令支付劳动者应得的工资报酬和相当于应得工资报酬10%—20%的经济补偿金,并可责令支付赔偿金;同时对法定代表人或者其他负责人处以500元以上1000元以下罚款:
(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;
(二)拒不依法支付劳动者延长工作时间工资报酬的;
(三)劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动,低于当地最低工资标准支付工资的。
第二十六条 违反有关社会保险法律、法规规定,有下列行为之一的,由劳动行政部门按下列规定予以处罚:
(一)无故不缴纳社会保险费的,责令限期缴纳;逾期不缴的,每日加收所欠款额2‰的滞纳金;
(二)弄虚作假或者以其他非法手段获取社会保险金的,责令全部退回;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十七条 用人单位违反国家有关女职工和未成年工的保护规定,侵害女职工或未成年工合法权益的,由劳动行政部门责令限期改正,并视情节轻重,按每侵害一名女职工或未成年工处以1000元以上3000元以下罚款,每次罚款总额不得超过100000元;对女职工或者未
成年工造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 用人单位违反国家规定使用童工的,按国家《禁止使用童工规定》的有关规定予以处罚。
第二十九条 违反职业介绍和职业培训规定,有下列行为之一的,由劳动行政部门责令限期改正,没收违法所得,并可处以1000元以上3000元以下罚款;给劳动者造成损失的,应承担赔偿责任:
(一)擅自开办职业介绍机构或职业培训机构的;
(二)违反有关规定滥发培训证书和职业资格证书的。
第三十条 用人单位内部的规章制度违反劳动法律、法规、规章规定的,由劳动行政部门给予警告,并责令改正。
第三十一条 用人单位对劳动者侮辱、体罚、殴打、以非法手段限制人身自由强迫劳动的,或以招工、培训为名骗取劳动者钱财的,由公安机关依法予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 用人单位有下列行为之一的,由劳动行政部门或有关部门给予警告,并可处以1000元以上10000元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)阻挠劳动监察人员依法行使监察职权的;
(二)拒绝提供有关资料或隐瞒事实真相,出具伪证或者隐匿、毁灭证据的;
(三)打击报复举报人的。
第三十三条 对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼,也不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可申请人民法院强制执行。
第三十四条 劳动监察人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其主管部门或者行政监察部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十五条 本条例具体应用中的问题,由省人民政府负责解释。
第三十六条 本条例自1998年1月1日起施行。




1997年9月28日

关于做好2010年金太阳集中应用示范工作的通知

财政部


关于做好2010年金太阳集中应用示范工作的通知

财建[2010]923号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、科技厅(委、局)、发展改革委(能源局),新疆生产建设兵团财务局、科技局、发展改革委,国家电网公司、南方电网公司:

  财政部、科技部、住房城乡建设部、国家能源局已通过统一招标的方式,确定金太阳示范工程和太阳能光电建筑应用示范工程采用的晶体硅光伏组件、并网逆变器以及储能铅酸蓄电池等关键设备中标企业、中标产品和中标协议供货价格(详见附件1)。同时,确定北京经济技术开发区等13个开发区或工业园区作为太阳能光伏发电集中应用示范区,一期规划项目83个,规模170兆瓦;确定国电光伏(江苏)有限公司等34个项目为单体金太阳示范项目,规模92兆瓦;确定青海省祁连县、新疆维吾尔自治区且末县、西藏自治区班戈县作为光伏发电解决无电地区用电问题示范县,规模10兆瓦;决定取消已列入2009年金太阳示范工程目录但无法实施的项目39个,规模54兆瓦(详见附件2)。为加快推进金太阳示范项目建设和实施,现就有关事项通知如下:

  一、抓紧做好金太阳示范项目各项前期准备工作,并提交财政补助资金申请报告。

  (一)项目业主单位要抓紧完成项目立项审批、环评、电网接入许可等各项工作,并与中标企业以招标确定的产品规格、协议供货价格、质量性能等为基础签订供货合同。

  (二)项目业主单位采用本企业或关联企业提供的光伏组件,价格不得高于国家统一招标确定的最低中标协议供货价格;采用非晶硅薄膜组件的,价格不高于7元/峰瓦。

  (三) 对《财政部 科技部 国家能源局关于做好金太阳示范工程实施工作的通知》(财建[2009]718号)中已确定,但无法实施的金太阳示范项目予以取消;未开工建设的项目,业主单位必须选择本次中标企业和中标产品。

  二、加强示范项目的组织协调和监督管理工作,确保示范项目建设进度、工程质量和示范效果。

  (一)太阳能光伏发电集中应用示范区管委会要成立专门的管理机构,编制本开发区或工业园区太阳能光伏发电集中应用规划,加强对项目建设、电网接入、运行管理等方面的组织协调,保证示范工程顺利实施。

光伏发电解决无电地区用电问题示范县所在省(区)政府部门要明确项目实施和管理方式,制定详细的建设方案和资金筹措方案,落实运行管理机制,确保示范项目长期发挥效益。

  (二)督促示范项目加快实施,建设周期原则上不超过一年。地方财政、科技、能源部门要对示范项目建设情况进行日常监督,保证按进度建设。财政部、科技部、国家能源局将组织对项目进行专项检查,对整体项目完工情况达不到70%的省份,暂停新项目申报。

  (三)项目完工后,要督促业主单位抓紧进行项目竣工决算,及时提出补助资金清算申请。国家能源局、科技部、财政部联合组织对项目进行验收,财政部根据验收报告清算补助资金。



财政部 科技部 国家能源局



2010年11月19日


附件下载:

附件1:金太阳示范工程关键设备入围企业目录.doc
http://jjs.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcefagui/201011/P020101123317449911551.doc
附件2:2010年金太阳示范工程项目目录.xls
http://jjs.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcefagui/201011/P020101123317450223397.xls




  于2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称涉外民事关系法律适用法)是我国第一部调整涉外民事关系法律适用问题的单行法,在我国国际私法立法史上具有深远的影响。
   为正确贯彻执行该法,统一裁判思路,最高人民法院在广泛调研、充分论证的基础上出台了法释〔2012〕24号《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》(以下简称司法解释)。该司法解释于2012年12月10日经最高人民法院审判委员会第1563次会议讨论通过,并于2013年1月7日公布实施。现将其主要内容介绍如下。

   一、关于涉外民事关系的界定
   在涉外民事关系法律适用法制定过程中,立法部门认为,对于涉外民事关系的界定可以在司法实践中解决,无需通过立法予以规范,且其他国家和地区的立法例均无此规定。因而,涉外民事关系法律适用法没有对如何界定涉外民事关系做出规定。
   以往的司法实践中一直根据法(办)发[1988]6号最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称民法通则司法解释)第178条的规定,认定涉外民事关系。该条规定:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。”我们认为,从民事法律关系构成的三要素角度考查是否构成涉外民事关系是合理的,只要其中一个要素涉外,即可以认定为涉外民事关系。但是,根据当前司法实践出现的新情况,我们认为应当从以下几个方面对上述司法解释的内容作进一步的完善:第一,根据涉外民事关系法律适用法的规定,经常居所地为涉外民事关系的重要连结点,不再仅仅强调国籍这一连结点。因此,有必要在主体方面增加当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的规定。第二,对于外国人,应当包括外国的自然人、法人及其他组织,表述上以外国公民、外国法人或者其他组织更为贴切。第三,将外国这一表述变更为中华人民共和国领域外更为合理。第四,需要规定一个兜底式条款,以囊括司法实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。
   综上,司法解释第1条重新界定了涉外民事关系:“民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;(三)标的物在中华人民共和国领域外;(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。”
   是否应当将外国国家和国际组织列入,在司法解释起草过程中有不同意见。有观点认为,应当将外国国家和国际组织列为涉外民事关系主体。我们认为,目前的司法实践中的确有国际组织作为涉外民事案件主体的情形,也有将外国国家列为被告的情形,但这不可避免地会涉及管辖豁免的问题,只有在国际组织或者外国国家明确表示放弃民事案件管辖豁免权的情况下,我国法院才能对其行使管辖权。尽管正在研究制定的国家豁免法倾向于转向相对豁免,但我国在实践中一直主张绝对豁免,而非相对豁免,如果在司法解释中明确将外国国家、国际组织列入,很有可能被误认为我国法院已经采取了相对豁免的立场。因此,虽有将外国国家或者国际组织列入的建议,但司法解释未予采纳。

   二、关于涉外民事关系法律适用法的溯及力
   涉外民事关系法律适用法的溯及力问题是一个较为特殊的问题。因为该法既不是实体法,也不是程序法,因此,实体法不溯及既往的法律适用原则以及程序法相对溯及既往的法律适用原则不能简单地适用于涉外民事关系法律适用法。我们认为,由于该法系冲突法规范,其适用最终影响当事人的实体权利义务,因此,应当根据实体法的溯及力原则确定该法的溯及力,以不溯及既往为该法的适用原则,这样才能保证当事人对其行为有合理预期。据此,司法解释第2条规定:“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系,人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律;当时法律没有规定的,可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”
   实际上,在法发[2010]52号最高人民法院《关于认真学习贯彻执行涉外民事关系法律适用法的通知?》第3条已对涉外民事关系法律适用法的溯及力做出过类似规定,但由于通知的内容不宜作为裁判依据,因此有必要在司法解释中重申。

   三、关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的关系
   涉外民事关系法律适用法出台前,我国的冲突规范散见于民法通则第八章、合同法第一百二十六条、票据法第五章、海商法第十四章、民用航空法第十四章、继承法第三十六条等法律条文中。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中,曾考虑统合分散在上述各法律中的冲突规范,制定一部大而全的冲突法法典。然而限于实际情况,没有采取这种方式,而是在并不废止其他法律中的冲突规范的前提下,新出台了这部涉外民事关系法律适用法。这势必导致该法与其他法律之间的相互关系在司法实践中如何协调问题的产生。虽然涉外民事关系法律适用法第二条和第五十一条对新法与旧法的关系做出了原则性规定,然而仅根据该两条规定仍很难理清新法与旧法之间的关系。
   立法法第八十三条确立了同一效力层级的法律规范下,特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用基本原则。结合该原则,我们认为,关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的适用关系,应注意把握以下几点:第一,涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用问题规定一致的,应当优先适用涉外民事关系法律适用法的规定。第二,涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用规定不一致的,要看其他法律的规定是否属于特别规定,如不属于仍应当适用涉外民事关系法律适用法的规定。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中,立法部门认为商事领域的法律适用问题还是在单行法中规定为宜,因而没有将票据法、海商法、民用航空法的有关具体规定纳入,而是专门对此做出衔接性规定:“其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的,依照其规定”。此外,涉外民事关系法律适用法虽然专章规定了知识产权的法律适用,但其他法律中关于知识产权有若干特别规定。因此,票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定应当优先于涉外民事关系法律适用法的适用。第三,涉外民事关系法律适用法有规定而其他法律没有规定的,适用涉外民事关系法律适用法的规定。第四,涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的,适用其他法律的规定。司法解释第3条分两款对涉外民事关系法律适用法与其他法律中的冲突规范的关系进一步明晰:“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的,适用涉外民事关系法律适用法的规定,但票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。”“涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的,适用其他法律的规定。”

   四、关于国际条约、国际惯例的适用
   民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条均对国际条约、国际惯例的适用做出了相应规定,这是人民法院在司法实践中适用国际条约、国际惯例的直接法律依据。
   在涉外民事关系法律适用法制定过程中,各界曾建议法工委对国际条约、国际惯例的适用做出规定,但由于立法技术问题,特别是考虑到国际条约适用的复杂性,最终没有在涉外民事关系法律适用法中对国际条约、国际惯例的适用做出规定。我们认为,在涉外民事关系法律适用法没有就国际条约、国际惯例的适用做出新的规定的情况下,仍应当适用民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条的规定,解决司法实践中适用国际条约、国际惯例的法律依据问题。
   由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则,我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式,且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则。因此,知识产权领域的司法实践中,在国内法与国际条约有不同规定的情况下,不一定优先适用国际条约的规定。鉴于此,司法解释第4条增加了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定。
   综上,司法解释第4条就国际条约的适用规定:“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的,人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第二款以及票据法第九十五条第一款、海商法第二百六十八条第一款、民用航空法第一百八十四条第一款等法律规定予以适用,但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。”第5条就国际惯例的适用规定:“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的,人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第三款以及票据法第九十五条第二款、海商法第二百六十八条第二款、民用航空法第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。”

   五、关于当事人意思自治原则的具体适用
   没有法律依据的选法行为无效
   涉外民事关系法律适用法第三条是关于当事人意思自治原则的规定,该规定将这一原本仅仅作为涉外合同争议适用法律的一项基本原则扩展适用于涉外民事关系的诸多领域,是立法的一大亮点。然而,涉外民事关系法律适用法第三条属于宣示性条款,强调只有我国法律明确规定允许当事人选择适用法律的,当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律做出选择。否则,当事人的选法行为无效,人民法院则不予支持。因此,司法解释第6条明确规定:“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效。”
   涉外民事关系法律适用法第十六条第二款、第十七条、第十八条、第二十四条、第二十六条、第三十七条、第三十八条、第四十一条、第四十四条、第四十七条、第四十九条、第五十条等,都是关于当事人选择法律的规定。
   选择法律的范围
   涉外民事关系法律适用法第三条并没有对当事人选择适用法律的范围做出特别规定。在司法实践中,有观点认为当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系有实际联系,否则其选法行为无效,司法解释没有采纳这一观点。司法解释第7条规定:“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民法院不予支持。”
   选择法律的时间节点
   涉外民事关系法律适用法第三条没有对当事人选择涉外民事关系适用的法律的时间点做出规定。法释〔2007〕14号最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称涉外合同纠纷法律适用司法解释)第4条第1款规定:“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许。”该款规定仅针对涉外合同争议的当事人选择适用法律的情形。在涉外民事关系法律适用法将当事人意思自治原则的适用范围扩展之后,有必要对当事人选择法律的时间点统一做出规定。在司法解释起草过程中,多数观点认为,将当事人选择法律的时间点截止到一审法庭辩论终结前是合理的,因此,司法解释第8条第1款规定:“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许。”
   选择法律的方式
   涉外民事关系法律适用法第三条对当事人选择涉外民事关系适用的法律的方式做出了原则性规定,即应当以明示的方式。然而,司法实践中存在一种特殊情况,即各方当事人并没有以书面或者口头等明示的方式对适用法律做出选择,但在诉讼过程中各方当事人均援引同一国家的法律且均未对法律适用问题提出异议,对此,人民法院一般会认为当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律做出了选择,即适用当事人共同援引的法律做出裁判。司法解释第8条第2款针对该特殊情况规定:“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”

   六、关于当事人选择对我国未生效的国际条约的处理
   在海事海商审判实践中,有些案件的当事人在提单中载明适用《1924年统一提单某些法律规定的国际公约》(即《海牙规则》)、《1978年联合国海上货物运输公约》(即《汉堡规则》)等国际条约的相关内容,而我国并未加入这些国际条约。在这种情况下,人民法院一般会尊重当事人的选择,同时认为,既然是对我国尚未生效的国际条约,该条约对我国没有拘束力,不能将其作为裁判的法律依据,即我国法院不能将其作为国际条约予以适用。如何处理此种情况是司法实践中一个争议较大的问题。
   在司法解释起草过程中有三种不同的观点:第一种观点认为,这种情形可以作为当事人约定适用外国法律的情形对待。因为国际条约是若干缔约国签署并有一定数量的国家批准后才生效的,既然允许当事人选择适用外国法律,举重以明轻,当事人选择适用已经在多个国家之间生效的国际条约,不违反我国法律的规定。第二种观点认为,可以把这类国际条约视为国际惯例。第三种观点认为,把这类国际条约认为构成当事人之间合同的组成部分,据以确定当事人之间的权利义务更为合理,这样也可以解决如何对待当事人援引一些不具有拘束力的国际示范法、统一规则等产生的问题。同时,由于国际条约的复杂性,也不能将条约内容简单地等同于当事人之间的合同内容。对我国生效的国际条约,我国往往会通过声明保留排除对我国可能会产生不利影响的条款的适用,而对我国尚未生效的国际条约,很有可能存在这方面的问题,在我们不将该国际条约作为外国法律对待的情况下,可以排除外国法适用的公共秩序保留条款不能发生作用,因此,还应当增加对违反我国社会公共利益的情形的限制性规定。
   司法解释最终采纳了第三种观点,第9条明确规定:“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务,但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”

   七、关于强制性规定的界定
   涉外民事关系法律适用法第四条规定,我国强制性法律应予直接适用,从而排除了冲突规范在相关领域的适用。该条规定首次出现在我国调整涉外民事关系法律适用的法律中,是涉外民事关系法律适用法的一大亮点,具有重大的理论和实践意义。然而,何为强制性规定需进一步做出解释。
   近年来,越来越多的国家规定某些涉外民事法律关系必须适用某些强制性法律规范,从而排斥外国法的适用,这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。强制性法律一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定,不允许当事人选择,当事人不能通过约定排除适用,法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而应予以直接适用的法律。如,反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、社会保障法、消费者权益保护法等,一般旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护,这些领域的法律对涉外民事关系有重大影响。
   结合上述情况,司法解释第10条对哪些规范构成我国法律的强制性规定做出了如下规定:“有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:(一)涉及劳动者权益保护的;(二)涉及食品或公共卫生安全的;(三)涉及环境安全的;(四)涉及外汇管制等金融安全的;(五)涉及反垄断、反倾销的;(六)应当认定为强制性规定的其他情形。”司法解释通过抽象描述和不完全列举附兜底条款的方式,解决可操作性问题,其中列举排序是根据与民生的相关程度做出的。
   在以往的司法实践中,我国部分法院,包括广东省高级人民法院及其所辖的部分中级人民法院以及最高人民法院,曾经受理大量的对外外汇担保纠纷案件,这类案件中涉及内地的担保人对外提供外汇担保,在担保合同中约定适用外法域法——香港或者澳门法律。{1}内地法院最终均未适用当事人选择的法律,而是适用了我国内地法律做出了相应裁判,但理由有所不同:有的法院是以适用当事人选择的外法域法将违反内地的社会公共利益为由,根据民法通则第一百五十条的规定,不予适用外法域法;有的法院是根据民法通则司法解释第194条规定的“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力”,不适用当事人选择的外法域法。但两种做法都曾受到批评:一是认为这是对公共秩序保留条款的滥用,二是认为这是对法律规避制度的错误理解。事实上,在当时的法律规定下,可以援引的最佳条款只能是民法通则司法解释第194条的规定,而该条文被许多学者认为是关于法律规避制度的规定,而当事人在对外外汇担保合同中约定适用外法域法与传统国际私法上的法律规避行为相去甚远。我国外汇管制方面的法律规定属于强制性规定,自应得到直接适用,与当事人是否选择无涉。
   需要强调的是,这里的强制性规定与合同法上的效力性或管理性强制性规定不同,一定是适用于涉外民事关系的那类强制性规定,对此要从立法目的上考察。强制性规定的直接适用,与公共秩序保留条款一样,都是能够达到排除外国法适用目的的制度,因此,对于强制性规定的理解应当严格、谨慎,防止滥用。

   八、关于先决问题的法律适用
   司法解释第12条对先决问题的法律适用规定:“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时,人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”
   国际私法中的先决问题又称附随问题或附属问题,是指法院在审理案件的过程中,其他次要的、附随的、具有涉外因素的法律关系,且为解决本案法律关系的先决条件。也就是说,本案争议问题的解决需要以解决另外一个问题为条件,争议问题为本问题,需要首先解决的问题为先决问题。司法实践中会遇到这样的案件,域外当事人以继承人的身份就被继承人与他人之间的合同纠纷诉至人民法院,其中就不可避免地涉及继承人身份的确定,该问题就是系争合同纠纷的先决问题,而继承人的身份应当根据我国有关确定继承法律关系的准据法的规则予以确定。