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常德市实施《工伤保险条例》办法

时间:2024-07-21 19:31:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8864
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常德市实施《工伤保险条例》办法

湖南省常德市人民政府


关于印发《常德市实施〈工伤保险条例〉办法》的通知


常政发〔2004〕9号

各区县(市)人民政府,德山开发区、柳叶湖旅游度假区、西湖管理区、西洞庭管理区管委会,市直有关单位:

  《常德市实施〈工伤保险条例〉办法》已经市人民政府研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

    二OO四年五月十七日

常德市实施《工伤保险条例》办法

第一章 总 则

  第一条 根据国务院《工伤保险条例》(以下简称条例)和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本市行政区域内的各类企业、有雇工的个体工商户、经费自收自支(含实行企业化管理)的事业单位(以下称用人单位),必须依照本办法的规定参加工伤保险,为本单位全部职工或雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。离退休或者超过法定退休年龄的人员,不参加工伤保险。

  第三条 工伤保险费的征缴按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》和《湖南省实施〈社会保险费征缴暂行条例〉办法》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。

  第四条 用人单位应当将参加工伤保险的职工名单、月工资标准、缴费金额及享受工伤保险待遇职工的情况在本单位内定期公示,并将相关情况记入《工伤保险手册》。

  用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规,执行安全卫生规程和标准,预防工伤事故发生,避免和减少职业病危害。

  职工发生工伤时,用人单位应当积极采取措施使工伤职工得到及时救治。

  第五条 市劳动保障行政部门负责全市工伤保险工作, 并具体管理下列两类单位的工伤保险工作:

  (一)驻各区、县(市)(不含武陵区)养老保险关系由市管理的用人单位;

  (二)市城区市属以上用人单位、市属改制企业、市直部门招商引资企业、市工商局登记发照的私营企业,德山开发区、柳叶湖旅游度假区用人单位。

  武陵区劳动保障行政部门负责区属用人单位及市工商局武陵分局登记发照的个体、私营企业的工伤保险工作。其它区县(市)劳动保障行政部门,西湖管理区、西洞庭管理区劳动保障行政部门负责辖区内省管、市管用人单位以外其他所有应参保用人单位的工伤保险工作。

  市、县两级劳动保障行政部门工伤保险经办机构具体承办工伤保险事务。

  第二章 工伤保险基金

  第六条 工伤保险基金由下列各项构成:

  (一)用人单位缴纳的工伤保险费;

  (二)工伤保险基金的利息;

  (三)延迟缴纳工伤保险费的滞纳金;

  (四)依法纳入工伤保险基金的其他资金。

  第七条 工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则,确定缴费费率。具体缴费费率根据国家规定和本市工伤保险费使用、工伤发生率和职业危害因素等情况确定工伤保险行业基准费率和浮动档次,向社会公布后施行。

  工伤保险经办机构每年根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况,适用所属行业相应的费率档次确定单位缴费费率。

  工伤保险行业基准费率和浮动档次需要调整时,由市劳动保障行政部门会同市财政、卫生、安监部门提出调整方案,报市人民政府批准后实施。

  第八条 工伤保险费由用人单位按时缴纳,职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。

  第九条 工伤保险基金实行全市统筹、分级管理。基金征缴、管理工作由市、县两级劳动保障部门分级负责。

  工伤保险基金具体管理办法由市劳动保障行政部门会同市财政部门制定,报市人民政府批准后执行。

  第十条 工伤保险基金存入社会保障基金财政专户,用于下列支出:

  (一)工伤医疗待遇;

  (二)一至四级工伤人员伤残津贴;

  (三)一次性伤残补助金;

  (四)生活护理费;

  (五)丧葬补助金;  

  (六)供养亲属抚恤金;

  (七)一次性工亡补助金;

  (八)辅助器具费用;

  (九)工伤康复费用;

  (十)工伤认定调查和劳动能力鉴定费用;

  (十一)工伤预防宣传和奖励费用;

  (十二)法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用。

  第十一条 建立市级工伤保险储备金制度。市级储备金由下列 两项组成:

  (一)市本级按工伤保险基金收缴总额的10%提取;

  (二)各区、县(市)按当年征收工伤保险基金总额的10%向市上解。

  工伤保险储备金市级留存7%,向省上解3%。

  工伤保险储备金主要用于全市重大事故的工伤保险待遇的支付。储备金不足支付时,由当地人民政府垫付。

  第十二条 各区、县(市)征收的工伤保险基金主要用于辖区内参保单位符合规定的工伤保险待遇支付,工伤保险基金入不敷出时, 由区、县(市)人民政府垫付。   

  第三章 工伤认定

  第十三条 职工有下列情形之一的应当认定为工伤:

  (一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;

  (二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;

  (三)工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;

  (四)患职业病的;

  (五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
  
  (六)在上下班途中,受到机动车事故伤害的;

  (七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

  第十四条 职工有下列情形之一的,视同工伤:

  (一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;

  (二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;

  (三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。

  职工有前款第(一)项、第(二)项情形的,按照本办法的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第(三)项情形的,按照本办法的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

  第十五条 职工有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:

  (一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的;

  (二)醉酒导致伤亡的;

  (三)自残或者自杀的。

  第十六条 职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向有管辖权的劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,由区、县(市)劳动保障行政部门报经市劳动保障行政部门同意,申请时限可以适当延长,但最长不超过60日。

  用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

  用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合本办法规定的工伤待遇等有关费用由用人单位负担。

  第十七条 申请人提出工伤认定申请时,应当按照有关规定提供相关证据、资料。

  第十八条 劳动保障行政部门收到申请人的工伤认定申请后,应及时进行审核,提供材料不完整的,劳动保障行政部门应当当场或者在7个工作日内以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。

  申请人提供的材料完整,属于劳动保障行政部门管辖范围且在受理时效内的,劳动保障行政部门应当受理,并书面告知申请人。  

  第十九条 申请人提出工伤认定申请,有下列情形之一的,劳动保障行政部门不予受理:

  (一) 超过申请时效的;

  (二) 不符合管辖权规定的;

  (三) 属于《条例》第六十三条规定情形的。

  对于不予受理的,劳动保障行政部门应当书面告知申请人并说明理由。

  第二十条 劳动保障行政部门受理工伤认定申请后,为调查核实事故伤害情况,有权查阅用人单位的事故记录及有关资料、勘察事故现场、走访有关人员,用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。

  职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。

  第二十一条 劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定,并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和职工所在单位。对认定工伤或者视同工伤的,应当核发《工伤证》。


第四章 劳动能力鉴定

  第二十二条 职工发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定。

  第二十三条 设立市劳动能力鉴定委员会,负责全市工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动能力鉴定委员会下设办事机构,负责处理日常工作。  

  第二十四条 劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或其直系亲属通过当地劳动保障行政部门向市劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请,并提供下列材料:

  (一)劳动保障行政部门的工伤认定决定书;

  (二)工伤职工本人身份证的复印件;

  (三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明(或职业病诊断鉴定书)。

  第二十五条 市劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后,应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组,由专家组提出医疗鉴定意见。必要时,劳动能力鉴定委员会可以直接委托具备资格的医疗机构协助进行有关的医疗诊断。

  第二十六条 市劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论,必要时,作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。

  申请鉴定的单位或者个人对市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请,省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论。

  自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的,可以申请劳动能力复查鉴定。复查鉴定按本办法规定的劳动能力鉴定程序办理。

  第二十七条 己参加工伤保险的工伤职工劳动能力鉴定,其费用从工伤保险基金中支付。

  未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的,工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。

  工伤职工或者其直系亲属、所在单位提出的再次鉴定或者复查鉴定,其鉴定结论高于原等级的,鉴定费用从工伤保险基金支付;鉴定结论低于或者与原结论相同的,鉴定费用由申请人负担。

  第五章 工伤保险待遇

  第二十八条 经市劳动保障行政部门认定为工伤的职工,其工伤治疗费用从工伤保险基金支付。

  职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,工伤认定前,医疗费用由用人单位垫付,工伤认定后,垫付的费用及以后的医疗费用,符合工伤保险基金支出项目规定的,由经办机构审核后从工伤保险基金中支付。住院治疗工伤的,由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。经医疗机构出具证明,报经办机构同意,工伤职工到统筹地区以外就医的,所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。

  第二十九条 工伤职工因日常生活或者就业需要,经劳动能力鉴定委员会确认,需要安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具的,其购置、安装、维修、更换辅助器具的费用按有关规定从工伤保险基金中支付。

  第三十条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。

  停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经市劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长时间不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章的有关规定享受伤残待遇。

  工伤职工停工留薪的具体办法另行制定。

  第三十一条 工伤职工已经评定伤残等级并经市劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金中按月支付生活护理费。

  生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为全市 上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。

  第三十二条 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:

  (一)从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:一级伤残为24个月的本人工资,二级伤残为22个月的本人工资,三级伤残为20个月的本人工资,四级伤残为18个月的本人工资;

  (二)从工伤保险基金中按月支付伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额;

  (三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额。未参加基本养老保险统筹或者养老保险实际缴费年限不足十五年的,达到退休年龄并办理退休手续后,继续享受工伤保险的伤残津贴待遇。

  职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数,缴纳基本医疗保险费。

  第三十三条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇:

  (一)从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:五级伤残为16个月的本人工资,六级伤残为14个月的本人工资。

  (二)保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发伤残津贴,标准为:五级伤残为本人工资的70%,六级伤残为本人工资的60%,并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。

  经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,停发伤残津贴,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金,终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金标准:五级伤残为24个月本人工资,六级伤残为18个月本人工资;一次性伤残就业补助金标准:五级伤残为36个月本人工资,六级伤残为30个月本人工资。

  第三十四条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:

  (一)从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为12个月的本人工资,八级伤残为10个月的本人工资,九级伤残为8个月的本人工资,十级伤残为6个月的本人工资;

  (二)劳动合同期满终止劳动关系,或者职工本人提出解除劳动合同的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金,终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金标准:七级伤残为15个月本人工资,八级伤残为10个月本人工资;九级伤残为8个月本人工资,十级伤残为6个月本人工资;一次性伤残就业补助金标准:七级伤残为15个月本人工资,八级伤残为10个月本人工资,九级伤残为8个月本人工资,十级伤残为6个月本人工资。 

  第三十五条 五至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系,距法定退休年龄五年以上(含五年)的,由用人单位按本办法第三十三条、第三十四条的规定支付全额的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金;不足五年的,每少一年扣除20%,但最高扣除额不得超过全额的90%。

  工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的,不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

  五至十级工伤职工已领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的,用人单位应收回《工伤证》并交至经办机构,办理工伤保险关系终止手续。

  第三十六条 已参加工伤保险的用人单位依法破产、解散(撤销)或被注销营业执照后,符合工伤保险基金支付项目的工伤保险待遇由工伤保险基金支付,一至四级工伤职工、享受供养亲属抚恤金待遇的人员、已退休的工伤人员,由其户籍所在地或常年居住地的街道、乡(镇)社区负责其工伤保险待遇的管理服务工作。未达到退休年龄的五到十级工伤职工应由用人单位按本办法规定的标准支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

  第三十七条 职工因工死亡,其直系亲属按规定领取下列保险待遇:  

  (一)丧葬补助金为6个月的全市上年度职工月平均工资;

  (二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。

  (三)一次性工亡补助金标准:视同因工死亡的,为 48个月全市上年度职工月平均工资;因工死亡的,为 50个月全市上年度职工月平均工资;因工死亡或视同因工死亡职工被授予革命烈士称号的,为54个月全市上年度职工月平均工资。

  伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的,其直系亲属享受本条第一款规定的待遇。一至四级职工在停工留薪期满后死亡的,其直系亲属享受本条第一款第(一)项、第(二)项规定的待遇。

  第三十八条 职工因工死亡,用人单位应当于职工因工死亡后30日内,凭死亡职工的死亡证以及其亲属资料到工伤保险经办机构申办工伤保险待遇。工伤保险经办机构应当在接到用人单位的申报后15日内核发丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

  第三十九条 伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由市劳动保障行政部门根据职工平均工资和城市居民生活费用价格指数上涨情况适时调整。

  第四十条 职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的,从事故发生当月起3个月内由用人单位照发工资,从第4个月起停发工资,由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活确有困难的,经工伤保险经办机构核准,可以预支一次性工亡补助金的50%。4个月后,该职工重新出现,由用人单位补发其工资,供养亲属按月领取的供养亲属抚恤金、预支的一次性工亡补助金退回经办机构。

  第四十一条 用人单位应当每年按规定向当地经办机构提供工伤职工享受伤残津贴以及工亡职工遗属享受供养亲属抚恤金待遇的证明。不按规定提供证明的,经办机构不发或停发工伤保险待遇。

  工伤职工或者工亡职工遗属享受工伤保险待遇的条件发生变化,用人单位、工伤职工或者工亡职工遗属应当及时报告当地经办机构,经办机构从条件发生变化的次月起调整工伤保险有关待遇。  

  第四十二条 用人单位分立、合并、转让的,承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任;原用人单位已经参加工伤保险的,承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。

  用人单位实行承包经营的,工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权转移或承包给无证经营者经营或承包的,工伤保险由用人单位承担。

  职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

  企业破产的,在破产清算时优先清偿依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。

  第六章 监督管理

  第四十三条 工伤保险经办机构具体承办工伤保险事务,履行下列职责:

  (一)征收工伤保险费,定期公布工伤保险基金收支情况;

  (二)核查用人单位的工资总额和职工个人基本情况,办理工伤保险登记,并负责保存用人单位缴费和职工个人基本情况及工伤保险待遇情况的记录;

  (三)进行工伤保险调查、统计和信息系统管理;

  (四)按规定管理工伤保险基金的支出,负责工伤保险基金的预决算工作;

  (五)按照规定核定工伤保险待遇;

  (六)为工伤职工或其直系亲属免费提供工伤保险政策的咨询服务;

  (七)根据工伤保险基金收支情况,向劳动保障行政部门提出调整单位缴费费率的建议。

  第四十四条 用人单位应当将受伤职工及时送往签订服务协议的医疗服务机构就医,情况紧急时可以先到就近的医疗机构就医,伤情稳定后转往签订服务协议的医疗服务机构。

  第四十五条 用人单位应当从收到劳动能力鉴定结论书之日起30日内,持工伤证明和劳动能力鉴定结论书,到当地工伤保险经办机构为工伤职工办理工伤保险有关待遇的登记。逾期未办理工伤保险有关待遇登记的,未办理期间的伤残津贴和生活护理费,由用人单位依据《条例》和本办法规定的标准负责支付。

  第四十六条 用人单位未参加工伤保险或者参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费、无故停缴工伤保险费,其职工受到事故伤害或者患职业病的,经市劳动保障行政部门进行工伤认定后,由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

  第四十七条 劳动保障行政部门依法对工伤保险费的征缴和工伤保险基金的支付情况进行监督检查,对用人单位和个人的行政违法行为,依照《工伤保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》的规定实施行政处罚。

  第四十八条 职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议,按照处理劳动争议的有关规定处理。

  第四十九条 当事人对不予受理工伤认定申请或者对工伤认定决定不服的,以及对行政机关作出的其它具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。

  第七章 附 则

  第五十条 本办法所称职工本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。工作时间满6个月不足12个月的,按实际发生月平均计算。不足6个月的以职工所在单位上年平均月缴费工资为基数计算。

  第五十一条 市属改制企业一至四级工伤退休职工旧伤(病)复发后的治疗费用及企业改制前有工伤已退休但未按工伤政策退休的,经认定确需治疗工伤、职业病的,其费用支付和具体管理办法由市劳动保障行政部门会同市财政部门制定。

  第五十二条 本办法自2004年6月1日起施行。

有限责任公司歇业后民事责任的承担


【摘 要】 判决生效后,债权人申请法院强制执行了债务人的财产。债务人不服判决并申请再审,再审法院裁定撤销生效判决,同时裁定发回重审,原债务人立即向法院申请执行回转,法院认为再审法院的裁定并无要求原债权人返还财产的给付内容,拒不受理。后经原审法院重审,裁定该案按撤诉处理,原债务人申请执行回转后,发现原债权人已歇业多时,其给工商局的注销申请中承诺由其中的一个股东承担债务清理责任,另查明该股东已死亡,因此法院作出了终结执行的裁定。
本案引发二个问题:一是申请执行回转的时间;二是清算责任的承担主体。为此,笔者发表了自已的观点,与各位探讨。
【关键词】 歇 业;执行回转; 清算主体; 清算责任;
案 情:
1994年9月上海生力生物技术有限公司(定作方,以下称“上海公司”)因加工承揽合同纠纷向法院起诉杭州爱康生物公司(承揽方,以下称“杭州公司),经区法院一审、市中院二审,均判决杭州公司支付上海公司加工费50万元。二审判决后,上海公司即申请法院从杭州公司处执行了50万元人民币,于95年11月执行完毕。

杭州公司不服判决,向原二审法院申请再审。后原二审法院于97年1月作出裁定:决定对本案进行再审;同年2月作出裁定:撤销原生效判决,将该案发回一审法院重审。
根据《民事诉讼法》第214条规定:执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。杭州公司随即向原执行法院申请执行回转,提交了“执行回转申请书”,法院告知:该案仅是裁定发回重审,最终结果尚未确定,在重审结果未出来前,不受理执行回转申请。

一审法院经重审,于99年9月作出了(1997)*经重字第3号民事裁定书:“本院审理原上海公司诉被告杭州公司加工承揽合同纠纷一案中,因原上海公司经有关工商行政管理部门核准,于1997年9月歇业。该公司登记在册的股东有吴伟等20人,其中清算责任人为吴伟等15人。因清算责任人不能全部当庭参加诉讼,又不能自行推选诉讼代表,故本院依法指定吴伟、吴甲、吴乙、吴丙、吴丁等五名清算责任人为本案原告的诉讼代表参加诉讼。上述原告诉讼代表人经本院传票传唤,无正当理由均未到庭参加诉讼。经审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定,裁定如下:本案按撤诉处理。
至此,该案经一审、二审、强制执行、再审程序后,以原告原上海公司经传唤无正当理由未到庭按撤诉处理而告终。

根据《民事诉讼法》第214条规定:执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。同时,因原上海公司经有关工商行政管理部门核准,于96年9月歇业,根椐法律规定,由其清算责任人负责清偿债务。根据上述法律规定及客观情况,杭州公司依法向法院提交了“执行回转申请书”,被申请人为原上海公司清算责任人吴伟等20位股东。同时向法院提交了相关的上海公司工商材料,材料表明:上海公司于97年3月经股东会决议申请歇业,97年8月审计事务所出具的“审计报告”反映出该公司截止97年7月所有者权益为187222.96元、应收帐款84940元、预收帐款51984.67元;97年9月办理了工商注销登记。
法院受理执行回转申请后,查明,上海公司已于97年9月办理了工商注销登记,该公司在申请注销登记时,向工商局提交了一份“关于我公司债权债务处理的情况及保证”,内容为:我公司于97年3月经公司股东会决定申请歇业,即进行了债权债务的清理工作,截止8月底已基本清理完毕,尚余应收帐款二笔合计84940元及应付帐款一笔51984.67元,经股东会决定,此款由股东徐虎同志负责回收及处理。因徐虎同志负责销售及经营工作,故除帐户处理中的债权债务外,如发生任何帐外的债权债务也均由徐虎同志负责清理。该文件有徐虎的签名及盖章。另查明,徐虎已于98年5月死亡。
据此,法院认为:上海公司已于97年9月歇业(办理了注销登记),申请工商注销时已向工商局提交了债权债务处理保证即由股东徐虎负责清理债权债务,其歇业注销手续合法;另查明徐虎已于98年5月死亡,故本案无执行人也无财产可供执行,依法裁定:终结执行。

问题的提出:
该案在处理过程中有二个问题值得思考:
问题一:申请执行回转的时间。据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销后,如果取得财产的人不返还,是否立即可以向法院申请执行回转;还是要等到重审或再审结果出来后,只有在对原生效判决内容全部或部分撤销后才可以向法院申请撤销。执行回转的根据是什么?何时才可申请执行回转?
问题二:有限责任公司歇业(注销登记)后,民事责任的承担问题。

个人意见:
问题一:申请执行回转的时间和根据。
执行回转是指已全部或部分执行完毕后,因原执行根据被依法撤销,由执行员根据新的法律文书采取措施将被执行的财产返还给被执行人,恢复到原执行程序前的状态。执行根据被依法撤销后,依此执行根据而进行的执行行为无效。原债权人在执行程序中所取得的财产属不当得利。为弥补基于错误的执行根据进行的执行行为给原债务人带来的损失,就要以执行回转进行补救。
执行回转具有以下法律特征:
1、执行回转发生在原执行程序结束后。如果是在执行程序进行中,只是解除已实施的行为,对存款解除冻结,对财产解除查封等是执行撤销,而不适用执行回转。
2、执行回转以执行根据被依法撤销为前提。《民事诉讼法》第214条对此有明确的规定。
3、执行回转的根据是执行回转裁定。执行法院要责成原债权人返还财产,应根据执行回转裁定进行。原执行根据由人民法院或其他机关依法撤销,只是表明原执行根据失效,并不具有要求原债权人返还所得财产的给付内容。所以,已执行的原生效文书被撤销的,人民法院应裁定执行回转,并依此裁定作为执行根据,责令取得财产的人返财产和强制执行。

综上所述,本案完全符合执行回转的条件。经杭州公司申请再审,受理再审申请的中院依法裁定撤销原生效判决书,虽然该裁定书中无要求原债权人即上海公司返还所得财产的给付内容,但并不代表不可以申请执行回转。法院应受理执行回转申请,并应裁定执行回转,依此裁定作为执行根据,责令取得财产的人返还财产和强制执行。而不必等到再审终结作出最终判决后,在原被执行人胜诉的情况下,再进行执行回转,而且此时再执行也极可能因原债权人的经济状况等原因而导致执行困难,执行回转申请人的合法权益得不到有效保障。
所以,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销后,如果取得财产的人不返还,申请人立即可以向法院申请执行回转。在裁定撤销原生效法律文书时,同时裁定发回重审或再审的,因最终结果尚未出来,造成缺少执行依据,但仍可申请执行回转,法院应受理并裁定执行回转。实践中,在这种情况下法院可不立即执行,但应立即采取财产保全措施,避免财产的灭失,以确保以后执行的顺利实施。

问题二:企业法人歇业(注销登记)后的责任承担。
1、 清算主体。
有限责任公司申请歇业,负有清算责任的主体应负责清理债权债务。
《民法通则》第40条规定“法人终止,应当依法进行清算,停止清算范围外的一切活动”;《公司法》第191条规定“有限责任公司的清算组由股东组成,股东是清算主体”。根据上述法律规定,有限责任公司的股东是清算主体。
2、 注销登记后未清理债权债务的清理责任。
清算主体申请公司歇业,到工商行政管理部门办理注销手续,在其向工商行政管理部门要求的歇业的申请中,承诺公司的债权债务已经清理完毕而实际上未清理完毕时,清算主体应当承担对公司债务的清偿责任。在这种情况下,人民法院可判令清算主体承担清偿责任是依据清算主体出具给工商部门的申请中的承诺,即清算主体向工商部门承诺企业的债权债务已清理完毕,该承诺对有对公承诺的效力,而非仅为个人的债务承担性质。同时,由于任何人均可承诺承担任何人的债务,法律并不限制第三人主动加入到债务承担中,因此只要清算主体的承诺具有对公承诺的性质,依其承诺,人民法院可以判令清算主体承担对企业债务的清偿责任。
所以本案中,上海公司的股东是清算主体,企业虽已被注销(主体资格灭失),但清算主体对于企业的未结债权债务仍负有清理责任。同时,因为法律不禁止第三人主动加入到债务承担中,本案中,清算主体之一股东徐虎出具保证书,承诺由其对未了结的债权债务承担清理责任,也不能免除其余清算主体的清算责任,而应该是由徐虎和其他清算主体共同承担清算责任。更何况,徐虎对工商局所作的有关由其负责清理债权债务的承诺(即由其个人来承担其他清算主体的清算责任),并未得到债权人的同意或追认,不能因此而免除其他清算主体的清算责任。否则对债权人极为不利。

以上是笔者的个人观点,诚望各位朋友、专家能够发表自已的见解。



盛 军 华 email: jhsheng@163.com
杭州市体育场路229号省外贸粮油大厦(康达)

关于推行《药品生产管理规范》的通知

国家医药管理局


关于推行《药品生产管理规范》的通知

1986年5月10日,国家医药管理局

各省、自治区、直辖市、计划单列市医药管理局(总公司):
为贯彻国务院《关于加强医药管理的决定》和全面质量管理的要求,切实保证药品质量。提高化学医药工业企业的科学管理水平。中国医药工业公司于1982年组织编写了《药品生产管理规范》(试行稿)(简称《规范》试行稿)。首先在重点化学医药企业进行试点推行。然后逐步在行业内推广试行。四年来,在省、自治区、直辖市医药管理局(总公司)和医药工业公司、企业的重视下,各单位提高了对执行《规范》的认识。对新建企业的设计、老企业的技术改造和改进生产条件、加强生产企业的科学管理等方面起了一定作用,并积累了一定的经验。中国医药工业公司根据各地推行过程中的实践和《药品管理法》的要求于1985年12月份对《规范》(试行稿)作适当修改。现已定稿。与此同时,还组织编写了《药品生产管理规范实施指南》一并印发各省、自治区、直辖市医药管理局(总公司)由各地医药主管部门统一分发至企业和有关部门,作为各单位推行《规范》的依据。
参照国外推行GMP的一般规律,先由制药企业及其行业组织(制药协会)自己制订和推行GMP。创造条件,并打下一定基础,然后由国家立法推行。我国化学医药工业推行《药品生产管理规范》将为今后贯彻《药品管理法》中有关《药品生产质量管理规范》条文创造条件,取得经验,奠定基础。
现决定自1986年7月开始,在化学医药企业全面推行《药品生产管理规范》。使“七五”期间有更多的化学医药企业达到《规范》要求。希望各地医药管理部门充分认识贯彻执行《规范》的重要性和迫切性,重视《规范》的推行工作,督促企业根据《规范》和《实施指南》的要求,制定本企业的《实施细则》并订出“七五”期间推行《规范》的规划。全行业具体推行计划和要求,将由中国医药工业公司另行部署。各地在推行过程中有什么意见和经验,请随时函告中国医药工业公司和局质量标准司。