商业秘密的归属

唐青林


　　一、商业秘密的归属：企业还是员工
　　（二）职务技术成果的归属
　　按照法律一般理论，员工执行其法人或者其他组织的工作任务或主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件完成的技术成果，其使用权和转让权属于法人或者其他组织。法人或其他组织对完成该项技术成果的个人给予奖励或报酬。但法人或者其他组织与其职工就在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。
　　《合同法》第三百二十六条规定：“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者以其他组织可就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”
　　财政部、国家发展改革委、科技部和劳动保障部于2006年10月25日联合发布的《关于企业实行自主创新激励分配制度的若干实施意见》（财企【2006】383号）规定，属于一下情形之一取得的职工职务技术成果，应当属于企业所有，法律、法规另有规定的除外：职工在本职工作中取得的；职工在企业交付的研发任务中取得的；职工主要利用企业的资金、设备、零部件、原材料或未对外公开的技术资料等资源取得的；职工退职、退休、调动工作后一年内或者在于企业约定的期限内取得，且与其在原企业承担的本职工作或分配的任务有关的。
　　最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，合同法第三百二十六条第二款所称“执行法人或者其他组织的工作任务”，包括：（一）履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；（二）离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。 法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。
该司法解释第三条规定，合同法第三百二十六条第二款所称“物质技术条件”，包括资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等。该司法解释的第四条规定，合同法第三百二十六条第二款所称“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：（一）对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；（二）在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。

　　（二）委托开发或合作开发成果的归属
　　在委托开发或者合作开发技术秘密的合同中，由当事人约定技术秘密成果的使用权、转让权和利益的分配办法。没有约定或约定不明确的，合同当事人可以协议补充；不能达成协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；如果仍不能确定归属权，则当事人均有使用和转让该技术秘密成果的权利，当事人可以自由的决定自己使用或以普通使用许可的方式许可他人使用，但转让该技术秘密，或者以独占或排他使用许可的方式许可他人使用时需征得对方当事人同意或追认，否则该转让和许可行为无效。
　　我国《合同法》第三百四十一条规定：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。
　　最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：合同法第三百四十一条所称“当事人均有使用和转让的权利”，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。

　　二、企业承包经营期间产生的商业秘密归承包人所有
　　所谓企业承包经营，就是指政府指定的有关部门或企业的所有者（简称“企业主管部门”）在完全享有企业产权的前提下，将企业的生产经营管理权授予企业，与企业承包经营者（本文仅指自然人）代表企业同发包方订立承包经营合同，以一定的经济利益为目的，约定双方责权利的一种企业经营管理方式。在承包经营合同中，发包方为政府指定的有关部门或企业的所有者，承包方为实行承包经营的企业，企业承包经营者就是通常所说的承包人。
　　那么，在企业承包经营期间产生的商业秘密归承包人所有还是归企业所有呢？目前法律对此问题并无明确的规定。我们认为一般而言，企业承包经营期间产生的商业秘密应该归承包人所有。
　　一些地方的高级法院颁布的地方性指导意见中有所涉及，例如江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见（苏高法审委[2004]3号）第四条规定：承包经营期间产生的商业秘密，除当事人另有约定的以外，权利属于承包人。

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

辽宁省大连市审计局


大连市审计局审计质量责任制实施细则
大连市审计局
大审综发(2000)521号



第一条 为了规范审计行为，保证审计质量，健全内部控制机制，明确审计责任，根据《中华人民共和国国家审计基本准则》和相关的规定，结合我市审计机关实际情况，制定本细则。
第二条 审计机关依据审计人员的职责和权限实行审计组、业务处（科）、复核机构、主管副局长、局长分级审计质量责任制。分级审计质量责任制按照过错原则，即谁违规谁负责，谁的过错谁负责，分别追究直接责任人的审计质量责任，上级领导负连带责任。
第三条 审计质量责任制的责任范围，按照审计程序规定，从审计立项到送达审计决定书及送达之日起，90日内对审计决定执行情况进行检查监督的全过程，包括提交的审计调查报告、审计结果报告、审计工作报告以及案件移送处理的事项。
第四条 局长审计质量责任
（一）对全局审计质量责任制工作的开展、部署、检查、评比、责任追究等负领导责任。
（二）审定地方党委、政府和上级审计机关交办的审计事项和重要审计事项的立项和审计结果。
（三）审批需要上报地方党委、政府领导和准备向新闻媒体披露的审计结果，以及上报上级审计机关的涉及重大事项的审计结果。
（四）审定签发财政预算审计的审计结果报告和审计工作报告。
（五）审定签发重大疑难审计项目的审计决定书。
（六）审查签发案件《移送处理书》和《协助查询存款通知书》。
（七）批准对被审计单位采取职权范围内的审计强制措施，并签发审计处罚决定书。
（八）审查批准或者主持局党组（支部）会议、局务会议，研究决定追究审计质量责任及连带责任的事项。
第五条 主管副局长审计质量责任
（一）协助局长主管其分工内的审计质量责任工作并负有审计质量责任和连带责任。
（二）批准计划内审计项目立项，审定审计报告，审定、签发审计意见书、审计决定书，签署审计处罚决定书。
（三）审查签署案件《移送处理申请书》。
（四）审查签署或者签发审计调查报告、审计结果报告、审计工作报告。
（五）审查裁定组织审计听证或者不予审计听证，主持或者确定主持人举行审计听证会，签署向审计机关提交的听证报告，签发审计听证决定书。
（六）调查发生审计质量问题的原因，确定责任，审查业务部门处（科）长提交的处理意见，并向局长提交审计质量责任追究处理的书面意见。
第六条 处（科）领导审计质量责任
（一）负责本处（科）审计质量责任工作，检查、监督审计组的审计质量，健全和加强内部控制，保证审计质量。
（二）审查确认审计方案、审计底稿、审计证据、审计结论的真实性、合法性、准确性。
（三）审查确认审计报告、审计调查报告或审计结果报告、审计工作报告的合法性、正确性，签署审计报告、审计调查报告、审计结果报告、审计工作报告、审计意见书、审计决定书、审计处罚决定书。
（四）审查签署案件《移送处理申请书》。
（五）审计决定书、审计处罚决定书送达之日起90日内，监督检查审计决定、审计处罚决定的执行情况。
（六）对发现的审计质量问题，负责查清事实，认定责任，提出追究审计质量责任的处理意见，报主管副局长审查。
第七条 审计组组长及成员审计质量责任
（一）审计组审计质量责任实行审计组组长负责制，审计组成员应保证审计质量并对审计组组长负责。
（二）按规定送达审计通知书、审计承诺书、审计报告（征求意见稿）、审计意见书、审计决定书、审计处罚决定书、案件《移送处理书》和《协助查询存款通知书》，并收取回执。
（三）制定审计方案，充分收集、整理审计证据，正确编制审计底稿，保证审计事项及各项数据的真实性、准确性，保证定性、处理处罚和法律、法规适用的正确性。
（四）起草审计报告、审计意见书、审计决定书、审计处罚决定书。
（五）向复核机构提供完整的审计资料。
（六）根据复核机构的建议及处（科）长签署的意见，增补审计资料，补充审计证据，更正数据、定性、处理处罚意见和引用的法律、法规，修改审计报告、审计意见书、审计决定书、审计处罚决定书。
（七）保存经局长、副局长、处（科）领导、复核机构修改或者复查核实过的审计报告、审计意见书、审计决定书、审计处罚决定书的原件，并完整归档，不得自行毁弃，以避免混淆审计质量责任。
第八条 复核机构负责人及复核人员审计质量责任
（一）复查核实审计事项的审计方案、审计通知书、审计承诺书、审计底稿、审计证据、审计报告以及审计意见书、审计决定书、审计处罚决定书、审计建议书、移送处理书文稿的合法性、完整性、正确性、充分性，并提出复核意见或建议。
（二）复查核实或者修正审计决定书、审计处罚决定书适用的法律、法规，保证其正确性和准确性。
（三）签署审计复核意见书。
（四）建立审计质量台账，年终综合考评审计质量。
（五）采取审计案卷检查和审计项目现场复查相结合的方法，组织实施年度审计执法检查，并通报检查结果和审计质量情况。
（六）组织或者主持审计听证会，起草听证决定。
第九条 发生下列情形之一的，责任人负有审计质量责任或者连带责任：
（一）审计文书缺项或违反审计程序影响审计质量的。
（二）由于审计人员工作疏忽，致使证据不充分，数据失真，审计认定的被审计单位盈亏情况失实的。
（三）在审计质量年度检查中发现审计事项漏项漏审，或者审计结果不实的。
（四）隐瞒被审计单位违法违规行为的。
（五）经上级审计机关审计执法检查，发现严重审计质量问题的。
（六）举行审计听证后，经当事人申辩和质证被审计单位违法违规事实不能成立或者审计处罚失当的。
（七）审计处理、处罚不当或适用法律、法规不正确，产生不良后果和影响的。
（八）未经局长、主管副局长主持召开的业务会议研究，擅自减免审计处罚金额在5万元以上的。
（九）市委、市政府及有关主管部门对审计结果或审计调查报告反映的问题认为失真提出质疑，经调查情况属实的。
（十）发生审计复议并被审计复议机关决定撤消、变更或者被责令重新作出审计具体审计行政行为的。
（十一）发生行政诉讼终审判决败诉的。
（十二）发现大案要案隐瞒案情不报，或者应当移送纪检、监察、司法机关而故意不予移送，或者未经批准擅自撤回移送案件的。
第十条 发生审计质量问题，按下列规定分别对责任人进行追究：
（一）告诫。
（二）通报批评。
（三）扣除当年奖金总额的10％～50％，或者全部扣除。
（四）暂行取消审计组组长资格，两年内不能担任审计组组长。
（五）暂行取消审计复核资格，两年内不能担任审计复核工作。
（六）责任人年终考核不能评为优秀或先进工作者。
（七）年度目标管理考核扣减50～100分，情节严重的，处室不能评为先进单位。
（八）根据《国家公务员暂行条例》的规定，按照干部管理权限和行政程序调离岗位或给予行政处分。
第十一条 审计质量责任的认定
（一）审计资料缺项、审计数据失真、审计证据不充分、审计结果失实、被审计单位盈亏情况不实或者违反审计程序，审计组组长和实施审计的审计组成员负直接责任，处（科）长或副处（科）长负连带责任。
（二）属于审计方案确定的审计内容而漏项漏审的，审计组组长和实施审计的审计组成员负直接责任，处（科）长或副处（科）长负连带责任。
（三）隐瞒被审计单位违法、违规行为的，隐瞒和知情人负直接责任，上一级领导负连带责任。
（四）审计处理、处罚不当或者适用法律、法规不正确的，处（科）长或副处（科）长负直接责任，复核机构和上一级领导负连带责任。上述情况，谁改变或决定的，谁负直接责任，签发的领导负连带责任。
（五）审计执法检查发现的审计质量问题，参照本条（一）至（四）项规定认定审计质量责任和连带责任。
（六）擅自减免审计处罚5万元以上的，谁决定的谁负直接责任，知情人和认可的领导负连带责任。
（七）上报的审计报告、审计调查报告、审计结果报告、审计工作报告内容失实的，实施审计、审计调查和编制报告的人员负直接责任，签署和签发的领导负连带责任。
（八）经上级审计机关或地方政府行政复议，被撤消、变更或者责令重新作出审计具体行政行为的，处（科）长或副处（科）长负直接责任，签发的局领导负连带责任；上述情况，如属擅自改变的具体审计行政行为的，谁改变的谁负直接责任，上一级领导负连带责任。
（九）发生行政诉讼终审败诉的，参照本条第（八）项予以认定审计质量责任和连带责任。
（十）隐瞒大要案，或者故意不予移交，或者擅自撤回案卷的，谁决定的谁负直接责任，知情人和上一级领导负连带责任。
第十二条 审计质量责任追究程序
审计质量问题发生后，首先由该部门领导或者由主管副局长主持进行调查，查清事实，认定责任。
审计质量责任属于审计组的，由处（科）领导提出追究审计组组长及审计组成员审计质量责任的处理意见，经主管副局长核实同意，提交局长。
审计质量责任属于处（科）长、副处（科）长的，由主管副局长主持调查核实，分清责任，提出处理意见，提交局长。
审计质量责任属于复核机构的，由主管副局长主持调查核实，提出处理意见，提交局长。
审计质量责任属于主管副局长的，由局长提出处理意见。
各级处理意见提交局长后，由局长批准决定或者主持召开局务会议、局党组（支部）会议研究确定，作出追究审计质量责任的决定或发出通报。
审计质量年终考评工作，由复核机构根据审计复核台账和审计执法检查、审计项目现场检查以及上级审计机关审计执法检查的结果，综合评定审计质量分数，征求各处（科）领导意见，经主管副局长审查核实，报局长批准实施。
第十二条 本细则自公布之日起实行。大审发〔1998〕169号文件同时废止。
第十三条 本细则的解释权在市局复核机构。


2000年7月12日