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黑龙江省人民政府关于修改《黑龙江省乡村建设管理办法》的决定

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黑龙江省人民政府关于修改《黑龙江省乡村建设管理办法》的决定

黑龙江省人民政府


黑龙江省人民政府关于修改《黑龙江省乡村建设管理办法》的决定


黑龙江省人民政府令

第 13 号  
 


《黑龙江省人民政府关于修改〈黑龙江省乡村建设管理办法〉的决定》业经二○○六年十月二十日省人民政府第四十二次常务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行。

  省长张左己
  二○○六年十月二十日    
 
黑龙江省人民政府决定对《黑龙江省乡村建设管理办法》作如下修改:
 
一、删除第五条第二款:“乡村规划建设管理费应当按国家和省的有关规定收取,并按照规定的使用范围开支,专款专用。”
 
二、将第六条第三款修改为:“省农垦总局和省森工总局系统的乡村建设管理工作,分别由省农垦总局和省森工总局建设行政管理机构负责。”

三、将第十六条修改为:“在集镇、村屯进行建设的审批程序:
 
(一)需要使用耕地建住宅的,须经乡(镇)人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后,方可依照土地管理法规向县(市)级人民政府土地管理部门申请用地,经县级人民政府批准后,由县级人民政府土地管理部门划拨土地。

使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地建住宅的,由乡(镇)级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准;
 
(二)乡(镇)村企业建设项目,必须持县(市)级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件,向县(市)级人民政府建设行政主管部门申请选址定点,县(市)级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见后,建设单位方可依法向县(市)级人民政府土地管理部门申请用地,经县(市)级以上人民政府批准后,由土地管理部门划拨土地;

 
(三)乡(镇)村公共设施、公益事业建设,须经乡(镇)人民政府审核、县(市)级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见后,建设单位方可依法向县(市)人民政府土地管理部门申请用地,经县(市)级以上人民政府批准后,由土地管理部门划拨土地。

建设单位或者个人在按上述审批程序办理手续后,方可开工建设。”
四、删除第二十三条中的“其中,跨乡承担建设任务的,还需到工程项目所在地乡(镇)人民政府办理注册登记手续。”
 
五、将第二十六条修改为:“集体土地的房屋实行产权登记制度。原有房屋的产权所有者,须持村民委员会证明等合法证件;新建、改建、扩建房屋的产权所有者,须持选址意见书、乡(镇)人民政府审批意见和土地使用证书,到房屋所在乡(镇)人民政府申请产权登记,领取县(市)建设行政主管部门颁发的省建设行政主管部门统一印制的《集体土地房屋权属证书》。

 
买卖、继承、赠与、分割、交换房屋,有关当事人须持《集体土地房屋权属证书》、土地使用证等有关证件,经房屋所在地的乡(镇)人民政府审核同意后,分别到县(市)人民政府土地行政主管部门和建设行政主管部门办理土地使用权和房屋产权变更手续。

集体土地房屋的租赁管理办法,由市、县人民政府制定。”
六、删除第二十七条中的“规划区内”的内容。
七、将第三十三条中的“《行政复议条例》”修改为“《中华人民共和国行政复议法》”。
 
八、将第三十四条修改为:“各级人民政府的乡村建设管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。”

九、将第三十五条修改为:“拒绝、阻碍乡村建设管理人员依法执行职务的,提请有关部门依法处理。”
十、将第三十六条修改为:“在城市规划区以外的农、林、牧局、场部及所辖居民点,参照本办法执行。”
十一、删除第三十七条:“本办法由黑龙江省建设行政主管部门负责解释。”
此外,对条文的顺序作了调整。
本决定自发布之日起施行。
《黑龙江省乡村建设管理办法》根据本决定作相应修改后,重新发布。黑龙江省乡村建设管理办法
 
第一条为了加强乡村建设管理,创造良好的乡村生产和生活环境,促进农村经济和各项建设事业协调发展,根据有关法律、法规和国家有关规定,结合我省实际情况,制定本办法。

第二条本办法所称乡村,是指乡人民政府所在地的集镇(不包括建制镇,下同)和乡、镇所辖的村屯。
 
第三条凡在本省行政区域内的乡村,制定和实施乡村规划、建设住宅、公共建筑、生产建筑、基础设施以及管理乡村规划区内的建筑设施和村容镇貌,必须遵守本办法。

 
第四条乡村建设应当贯彻“全面规划、正确引导、依靠群众、自力更生、因地制宜、逐步建设”的方针,改造和新建相结合,以改造为主,以集镇为重点,合理布局,节约用地,统筹安排,协调发展。

第五条乡村建设资金,主要依靠当地发展经济,扩大积累,自筹解决。依法在乡村收取的城市维护建设税应当用于乡村基础设施的维护和建设。

第六条省、市(行署)、县(市)人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内的乡村建设管理工作。
 
乡(镇)人民政府统一领导,全面负责本乡(镇)的乡村建设管理工作,具体管理事务由乡村建设管理机构或建设助理员负责。

省农垦总局和省森工总局系统的乡村建设管理工作,分别由省农垦总局和省森工总局建设行政管理机构负责。
 
第七条各级人民政府的乡村建设管理人员,有权凭省建设行政主管部门颁发的检查证件,对本行政区域内的乡村建设活动进行检查,依法处理违反本办法规定的行为。被检查者应当如实提供情况和必要的资料。

第八条所有乡村必须制定规划,作为乡村建设的依据。
城市规划区内的乡村制定和实施规划,应当按照《中华人民共和国城市规划法》的规定执行。
第九条乡村规划的编制应当遵循下列原则:
(一)从当地的自然环境、资源条件、历史和现状等实际情况出发,并同集体经济及农民生活水平相适宜;
 
(二)以当地的经济、社会发展长远规划为依据,并与土地利用总体规划和农业、水利、环境保护、乡镇企业、商业等有关部门的专业规划相协调;

(三)有利生产、方便生活;
(四)执行国家和省制定的有关规程和技术经济指标。
第十条乡村规划分为乡村总体规划和集镇、村屯建设规划。
 
第十一条乡村总体规划以乡(镇)行政辖区为规划范围编制。其内容包括:乡(镇)行政区域内集镇和村屯的布局、性质、规模、发展方向、交通、供电、邮电等生产、生活服务设施的配置,绿化和主要生产项目的安排等。

第十二条集镇、村屯建设规划应以乡村总体规划为依据,以集镇、村屯建成区及其长远建设发展需要的区域为规划范围编制。其内容包括:住宅、公共建筑、生产建筑、基础设施等各项建设的布局、用地规模、发展方向和有关的技术经济指标,近期建设计划,以及重点地段建设项目的布置等。

地处洪涝、地震等自然灾害易发地区的集镇和村屯,应当按照国家和地方的有关规定编制设防规划,或者根据乡村总体规划进行必要的调整。

第十三条乡村规划的编制和审批程序:
 
(一)乡村总体规划和集镇建设规划,由乡(镇)人民政府组织编制,经乡(镇)人民代表大会讨论通过,报县(市)人民政府审批;

(二)村屯建设规划,由乡(镇)人民政府组织编制,经村民代表会或者村民大会讨论通过,报县(市)人民政府审批。
 
第十四条乡村规划经批准后,乡(镇)人民政府公布,并作为指导和管理乡村建设的法定文件,严格执行,任何单位和个人不得擅自修改和变更。

乡(镇)人民政府根据乡村经济和社会发展变化,需对集镇、村屯建设规划进行局部调整的,应报原批准机关备案;但涉及集镇和村屯的性质、规划、发展方向和总体布局等重大变更的,须按原审批程序报批。

第十五条省、市(行署)、县(市)建设行政主管部门和乡(镇)人民政府,对经批准的集镇、村屯建设规划区内的土地和建设活动,实行统一的规划管理。

在集镇、村屯建设规划区内进行各类建设项目的选址定点,必须符合建设规划的要求。
第十六条在集镇、村屯进行建设的审批程序:
 
(一)需要使用耕地建住宅的,须经乡(镇)人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后,方可依照土地管理法规向县(市)级人民政府土地管理部门申请用地,经县级人民政府批准后,由县级人民政府土地管理部门划拨土地。

使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地建住宅的,由乡(镇)级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准;
 
(二)乡(镇)村企业建设项目,必须持县(市)级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件,向县(市)级人民政府建设行政主管部门申请选址定点,县(市)级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后,建设单位方可依法向县(市)级人民政府土地管理部门申请用地,经县(市)级以上人民政府批准后,由土地管理部门划拨土地;

(三)乡(镇)村公共设施、公益事业建设,须经乡(镇)人民政府审核、县(市)级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后,建设单位方可依法向县(市)级人民政府土地管理部门申请用地,经县(市)级以上人民政府批准后,由土地管理部门划拨土地。

建设单位或者个人在按上述审批程序办理手续后,方可开工建设。
 
第十七条乡村各项建设应当有计划地进行。建设单位和个人应当在每年年底前,向乡(镇)人民政府提出下一年建设项目的申请,由乡(镇)人民政府汇总平衡,提出年度建设指标,报县(市)人民政府批准后实施。

第十八条经批准施工的建设项目,其内容、规模、位置、标准(不包括装饰标准)等,不得擅自改变。
 
第十九条乡村建设必须执行环境保护的法律、法规、规章和有关规定。乡(镇)、村工业建设项目,必须执行防治污染的设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的规定。
 
第二十条乡村建筑设计应当贯彻适用、安全、经济、美观的原则,符合国家和地方有关节约土地、能源、材料及抗御灾害的规定,并注意体现时代特点、地方特色和民族风格。

第二十一条下列乡村建设项目,须经取得设计证书的设计单位设计或采用经设计主管部门批准的通用设计图纸、标准图纸:

(一)二层及二层以上住宅;
(二)跨度、跨径或者高度超出省建设行政主管部门限定范围的公共建筑、生产建筑和基础设施;
(三)砖混、钢混、钢结构的房屋、构筑物和主要建筑构配件。
第二十二条任何单位和个人不得擅自更改允许采用的设计图纸,如需变更,须征得原设计单位同意。
禁止向乡村出售、转让无证设计的图纸和未经设计主管部门批准的通用设计图纸。
 
第二十三条在乡村承担建设任务的施工、开发企业和个体建筑户,必须持有资质证书、营业执照和有关文件,并按批准的等级资格和经营范围承担相应的乡村建设施工和开发任务。
 
第二十四条承担乡村建设项目施工任务的建筑企业和个体建筑户,应当按照有关的技术规程进行施工,确保施工质量,不得使用质量不合格的建筑构件和建筑材料。
 
本办法第二十一条所列各项建设项目质量,必须经县(市)建设行政主管部门组织检查核定;其他工程质量,须经乡村建设管理机构或建设助理员检查核定。
 
第二十五条县(市)建设行政主管部门和乡(镇)人民政府应当建立健全乡村建设档案。建设中形成的规划图纸、设计图纸、施工记录、工程质量检查核定书、房产证照底卡、基础调查资料和有关文件等,应当及时整理归档,不得损坏、散失或据为个人所有。
 
第二十六条集体土地的房屋实行产权登记制度。原有房屋的产权所有者,须持村民委员会证明等合法证件;新建、改建、扩建房屋的产权所有者,须持选址意见书、乡(镇)人民政府审批意见和土地使用证书,到房屋所在乡(镇)人民政府申请产权登记,领取县(市)建设行政主管部门颁发的省建设行政主管部门统一印制的《集体土地房屋权属证书》。
 
买卖、继承、赠与、分割、交换房屋,有关当事人须持《集体土地》房屋权属证书、土地使用证等有关证件,经房屋所在地的乡(镇)人民政府审核同意后,分别到县(市)人民政府土地行政主管部门和建设行政主管部门办理土地使用权和房屋产权变更手续。

集体土地房屋的租赁管理办法,由市、县人民政府制定。
 
第二十七条乡(镇)人民政府和有关部门应当加强对集镇、村屯建设的住宅、公共建筑、生产建筑、基础设施等建筑设施的管理和保护。任何单位和个人不得破坏和非法占有。
 
第二十八条乡(镇)人民政府和有关部门应当采取措施,保护乡村饮用水源,改善居民饮水条件,使水质逐步达到国家规定的生活饮用水标准。
 
第二十九条乡村居民在集镇、村屯建设规划区内采石、取土,应当遵守有关法律、法规的规定,在村民委员会指定的地点进地,不得随意破坏地形地貌。
第三十条乡村居民应当按照乡村规划的要求,植树造林,美化环境。
乡村居民应当在指定地点堆放垃圾、柴草和粪肥,自觉维护村容镇貌和环境卫生。
第三十一条违反本办法,有下列行为之一的,给予以下处罚:
 
(一)违反第十六条、第十八条规定的,由乡(镇)人民政府或县(市)建设行政主管部门责令停止建设,对严重影响乡村规划的,责令限期拆除或没收其违章建筑;对影响乡村规划,尚可采取改正措施的,责令限期改正,并可以视情节轻重,对违章个人处以违建项目每平方米一至五元的罚款,对违章单位处以违建工程造价1~5%%的罚款。对违反土地管理等其他法律、法规规定的,由有关部门依法处罚;

(二)违反第十九条规定的,由环境保护部门按环境保护的有关法律、法规、规章予以处罚;
 
(三)违反第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定的,由县(市)建设行政主管部门依照国家和省有关建筑工程质量监督和建筑市场管理的规定予以处罚。乡(镇)人民政府可以提出处罚建议;
 
(四)违反第二十六条第一、二款规定的,由乡(镇)人民政府责令限期补办有关手续,逾期不办的,处以十元至三十元的罚款;

 
(五)违反第二十七条、第二十九条规定的,由乡(镇)人民政府责令有关责任者限期改正、恢复原状或者赔偿损失;逾期不执行的,提请有关部门按有关法律、法规的规定予以处罚。

第三十二条罚没款全部上缴同级财政。
 
第三十三条被处罚单位和个人对行政处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》的有关规定,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议或者向人民法院起诉;在法定期限内不提起诉讼又不履行行政处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。

 
第三十四条各级人民政府的乡村建设管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。

第三十五条拒绝、阻碍乡村建设管理人员依法执行职务的,提请有关部门依法处理。
第三十六条在城市规划区以外的农、林、牧局、场部及所辖居民点,参照本办法执行。
第三十七条本办法自一九九一年十月一日起施行。



现阶段改革我国行政监察制度的建议

云南大学法学院06级硕士研究生 杨盛秋

摘要:行政监察作为行政机关内部的一种自律性监督,是制约行政权力的重要机制。但是从行政监察的实效来看,行政监察机关在依法对行政机关、国家公务员和国家任命的其他人员依法行政、遵纪守法情况进行监督检查的过程中,显得监察无奈、无力、无序、无能。本文在分析现状的基础上,提出了在现阶段改革我国行政监察制度的建议。
关键词:行政监察 行政监察制度 改革

依法治国的关键是确保依法行政。从1987年恢复组建监察机关到1997年《行政监察法》的出台,行政监察作为监督行政的一种专门法律制度,在建设社会主义法治国家的进程中发挥着越来越重要的作用。但是,毋庸置疑,由于种种原因,我国现行行政监察制度仍存在着种种缺陷,行政监察职能的发挥仍步履艰难。鉴于行政监察制度的重要意义,有必要对该制度进行改革。
一. 行政监察制度的重要意义
(一)行政监察在行政法制监督体系中具有优势作用
行政监察是行政法制监督的重要内容。行政法制监督关系是行政法制监督主体在对行政主体、国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系。[1]
行政法制监督关系是一种多重复杂的法律关系。我国行政法制监督关系的主体主要有国家立法机关、行政监察机关、国家司法机关,在特定的条件下,公民、法人或其他组织也可以成为行政法制监督关系的主体。他们共同构成我国行政管理的外部监督和内部监督网络。其中,行政监察机关作为监督主体之一,具有其他监督主体不可比拟的优势:
第一,行政监察在很大程度上是主动进行的,不像行政复议或行政诉讼那样依当事人的申请开始。第二,行政监察是与行政活动同步进行的,不仅有事后监督,还有事前和事中监督。第三,行政监察对象具有广泛性。行政监察不仅监督行政行为,更监督国家行政机关、公务员和国家行政机关任命的其他人员。第四, 行政监察机关的监督具有恒定性、经常性。行政监察制度有一套组织系统,国务院监察机关主管全国的监察工作,县级以上地方各级人民政府都设有监察机关,可以说,在行政法制监督关系中,行政监察机关是最重要的监督主体。第五,随着社会发展,政府职能大量增加,其活动越来越专业化。这就给外部监督机关的监督带来了一定难度,他们不仅缺乏有关内部知识,而且也对行政内部事物不甚了解。[2]监察机构在这方面则显示出其本身的优势,他们了解和熟悉行政业务方法、程序。因此,行政监察机关作为整个行政系统内部自我约束和纠正机关,在行政法制监督关系中发挥着优势作用。行政监察较其他监督方式更为直接、全面、主动。
(二)行政监察制度是行政法顺利贯彻实施的重要保证
当前,国家的政治改革不断深化,新的法律、法规不断出台,这些代表了国家利益、全国人民利益的法律、法规,地方各级政府所属部门都应严格贯彻执行。但是,目前一些地方政府常常从地方利益出发,对中央的方针、政策、法律、法规阳奉阴违,甚至公然抵抗,使中央的政策、方针得不到贯彻执行,这严重损害了国家的利益。在当前改革中如何解决国家利益与地方利益的尖锐冲突,保证党和国家的政策、法令切实得到贯彻执行,已成为处理中央和地方关系的首要难题。
出现这一情况的重要原因是行政监察机关没有发挥其应有的作用。根据《行政监察法》第一条规定,保证政令畅通,维护行政纪律是监察工作最重要的任务之一。《监察法》第十八条具体规定监察机关履行的首要职责便是 “检查国家行政机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题。”为了保证国家法律法令真正得到贯彻执行,必须改革行政监察制度,使它在维护国家利益,中央权威中发挥关键作用。
(三)行政监察制度与公务员制度密切联系
公务员制度是我国行政法中一项重要的法律制度。公务员代表国家行政机关直接实施行政行为,在国家行政管理中,发挥着主力军的作用。为了保证行政管理的效率,公务员不仅被赋予了一定的行政职权,而且依法享有许多“优益权”,这就存在权力被滥用的危险性。实际上,由于对公务员监督不力,近年来,公务员腐败现象日趋严重,行政纪律对其约束力甚微,这里一个很重要的因素是行政监察制度没有发挥应有作用。根据《行政监察法》的规定,公务员是监察机关最主要的监督对象,《监察法》第十八条关于监察机关职责的五项规定中,有两项都是关于监督公务员违反行政纪律行为的。另一方面,《监察法》第十八条第四项规定,监察机关受理国家公务员和国家行政机关任命的其他人员不服主管行政机关给予行政处分决定的申诉。但实践说明:行政监察机关的工作力度远远不到位。
二. 现行行政监察制度存在的主要问题
从以上分析可见,行政监察制度在我国行政法体系中处于一个重要而特殊的地位。但由于体制和立法方面的原因,我国行政监察的巨大功效尚未充分发挥出来,难以形成对行政机关有效的内部制约。目前,我国行政监察制度主要存在以下问题:
(一) 双重领导体制使行政监察受制于地方政府
《行政监察法》第七条规定:“国务院监察机关主管全国的监察工作,县级以上地方各级人民政府监察机关负责本行政区域内的监察工作,对本级人民政府和上一级监察机关负责并报告工作,监察业务上以上级监察机关领导为主。”这种双重领导体制限制了行政监察机关作用的发挥。
按照分级监察的原则,各级监察机关主要监督同级政府所属部门及其国家公务员、同级政府及其部门任命的其他人员、下一级政府及其领导人员。同级政府所属部门及其国家公务员,特别是行政负责人的行政行为,常常是政府行政行为的重要组成部分,当这些行政行为发生偏差时,尽管监察机关可依职权予以纠正,然而现行体制决定了这种纠正必须在同级政府主持下进行,而监察机关的人事、编制、经费、物资、福利等都主要归地方管理,这就使得监察机关在行使职权时难免遇到来自政府本身的阻力。
(二) 合署办公使行政监察职能弱化,党政不分
自1993年始,行政监察机关与党的纪律检查机关合署办公,合署办公对节约行政资源,发挥监督的整合功能,提高监督质量和效率起到了一定的积极作用。但合署办公的负面影响也同样是显而易见的:行政监察机关的独立性受到了更大程度上的限制,监察工作实际上从属于党的纪律检查工作,监察机关很可能不再是单纯的行政监察机关,而会发生变性,成为党政机关的附属品。在隶属关系上,监察部作为国务院组成机构并未直接向国务院总理负责,而是直接向中央纪委常委会负责,地方监察机关直接向同级党的纪委常委会负责。纪委成了监察机关的直接领导机关,实际上形成对行政监察的“三重领导”,重大问题由纪委常委集体讨论决定。以至于监察机关作为行政机关难以落实宪法所规定的首长负责制,职责不明,党政不分[3];党纪政纪处分不分,甚至出现以党纪处分代替行政处分的情况,违背了依法行政的基本要求,弱化了行政监察职能。
(三) 监察范围广泛,行政监察决定执行刚性不足
按照《行政监察法》的规定,行政监察机关的职责涉及三个方面,即执法监察、效能监察和廉政监察。然而,在实践中,行政监察机关在履行职责却并不到位。一方面,行政监察机关的效能监察几乎没有,而执法监察多数都流于形式,并无明显的成效。从目前监察现状看,除了执行和配合中央的专项治理或特别规范的事项外,监察机关实际只履行了受理诉、举报的职责,而对执行法律、政策、政令的监督检查却很乏力。对不执行、不正确执行国家法律、法规和政策以及决定、命令的人或事很少查处,也很少就此类问题提出监察建议,更少就此类问题做出监察决定和给予行政处分。如此宽泛的监察范围,在行政监察机构地位低下,权力偏少的情况下,自然力不从心,难有积极的作为。
《行政监察法》对没有正当理由而拒不执行行政监察决定和拒不采纳行政监察建议的单位和个人未作任何强制执行的规定。虽然《行政监察法》第二十五条规定:“监察机关依法作出的监察决定,有关部门和人员应当执行监察机关依法提出的监察建议,有关部门无正当理由的,应当采纳。”这里虽用了两个“应当”,但并没有相应规定后者不采纳的法律责任。实践中,对那些拒不执行监察决定和拒不采纳监察建议的部门和人员,行政监察机关往往无可奈何。行政监察温柔有余、刚性不足。根本原因是因为“监察建议”并没有法律效力,监察机关唯一的法律义务是接受“监察建议”的单位将处理结果“告知”监察机关。
(四) 监察运行缺乏透明度
目前我国各级行政监察机构的运行过程以及结果处于一种不公开或部分公开的状态,虽然推行“两公开一监督”(两公开指办事程序公开、办事结果公开),普通百姓对监察的具体运行程序及其结果知之甚少或根本不知。监察机构在其具体的运行过程中,考虑更多的是某些领导以言代法的长官意志,而不是宪法和法律规定。许多查处的案件也往往以注意社会影响为由,被内部处理完毕仍不为社会所了解,其监察运行过程及结果的公开化更是无从谈起。这必然导致行政监察机构效率与权威的降低。[4]
三. 现阶段改革我国行政监察制度的建议
笔者认为,为了使监察机关的职能得以充分实现,应当以改革的精神,通过国家监察立法,变柔性监督为刚性监督,相应解决行政监察体制、机制和人员素质方面的问题,才能切实改变目前行政监察工作中监督难以到位的被动局面。
(一) 提高行政监察机关的法律地位,建立垂直领导体制
行政监察机构必须具有独立地位才能获得高度的权威性。提高监察机关的法律地位是由监察工作的性质决定的。自秦汉到明清,我国历代监察部门地位始终居高临下,能摆脱其他高层官员的羁绊,严格履行监察职权,并实行单线垂直型
的监察体制。提高监察机关的法律地位,应包括以下三方面:
1. 对监察机关的双重领导体制进行改革
改革内容有:(1)将行政监察机关在行政系统中单独设置,使监察机关具备独立的法律地位,实行垂直领导体制。下级监察机关由上级监察机关产生,直接受命于上级监察机关,整个国家监察机关自成体系。但在监督体制上,仍实行分级监督的原则:由各级监察机关对相应的行政机关进行监察,同时上级监察机关可委托下级监察机关监督上级监察机关所管辖的监察对象,上级监察机关也可直接监察下级监察机关的监察对象。(2)监察机关的主要领导成员应由同级人民代表大会选举并报上一级监察机关提请该级人民代表大会批准后任命。(3)与垂直领导体制相适应,为确保监察权的独立,必须保证监察机关在经费上也不受制于地方行政机关,监察机关的各项开支费用应当单列,分别由同级人民代表大会审议后列入财政预算。(4)赋予行政监察和同级政府平等的地位。这种新体制下,各级行政监察机关在履行监督职责时只对上级监察机关负责,而无需考虑同级政府首长的意图以及地方财政等不相关因素,对行政违法违纪行为实施有力的制约;同时,地位超然的全国统一的监察系统能够有效地打击地方保护主义,提高权威性。
2. 理顺行政监察机构与党的纪律检查机关的关系
行政监察和党的纪律检查有相近之处,但它们之间还是有明显的界限:(1)在监督对象上,前者以行政机关及国家公务员为主;后者是党的组织和党员,党纪检查机关不能对行政机关的非党公职人员进行检查。(2)在监察依据上,前者是法律和行政纪律,后者是党章和党的纪律。(3)在性质上,前者属于国家的法律监督制度,后者是政党的内部监督制度。
因此,应该将纪检与行政监察分开,不再合署办公。这样非但不会削弱党的领导,相反还有助于行政监察的真正独立,避免党政不分和以党纪处分代替国家法律制裁和政纪处分现象的发生。
(二) 强化和扩大行政监察机关职权
进一步强化行政监察机关的职权,是监察制度的核心问题。与世界上一些国家和地区比较来看,我国行政监察机关所拥有的职权很有限,既没有传唤权、扣押权、独立裁决权、直接罚没权,也无权去直接变更、撤销正在实施的政府行为和公务人员履行职务的行为,而只能通过建议、劝告等方式去间接实现监察功能,因此我国行政监察刚性不足。监察机关所拥有的职权与其所肩负的重要使命极不相称。扩大监察机关的权力,强化监察职能可以考虑:
第一,扩大监察机关的处分权限。赋予监察机关对违法违纪的公职人员有警告、记过、记大过、降级、撤职的行政处分权。第二,赋予监察机关一定的经济处罚权。比如对因决策失误或指挥不当给国家造成严重损失的、经国家机关任命的企事业单位干部,监察机关拥有责令其赔偿一定经济损失的职权。[5]第三,增强监察工作的透明度。目前有些监察法规还是内部的,这对于开展群众举报是不利的。笔者认为,今后不仅监察法规应该公开,而且监察的措施和结果只要不是涉及国家机密的也应该公开,以便接受社会的监督。
(三) 建设高素质的行政监察队伍
监察法对监察人员的产生没有做出规定,实践中的做法多是由人民政府其他职能部门的人员调任过来的。事实上,行政监察工作是一门专业性较强的科学,它有自己独立的研究对象和领域,有自己的特点和规律,有自成体系的业务。
1、行政监察专职化
随着政府对社会、经济的管理更趋于专业化,政府也享有越来越广泛的自由裁量权,引起了行政行为的复杂化。如果行政监察机关不适应这种变化,不具备专业行政部门的基本知识,就难以进行有效的行政监督,特别是主动的执法监察工作。因此,必须从行政监察专职化入手,以实现监察机关监察方式的转化。监察专员应当具备的起码素质应包括三个方面:(1)与行政监察工作密切相关的基础知识包括经济、贸易、财政、工商、海关、税务、银行、管理、审计、教育等方面的知识。(2)熟练掌握党和国家的路线、方针、政策和国家的法律法令以及行政机关政纪规定。(3)全面掌握行政监察的办案程序,具有扎实的实务操作能力。
2、加强监察干部培训工作
建立国家行政监察学院,或者在行政学院中设置专业,系统地轮训各级监察机关领导和培养各类专门人才。建立选拔培养和轮岗交流机制,有计划地选拔监察干部到经济管理部门、基层企事业单位和政府、政法部门轮岗锻炼,提高其适应能力,为他们从事对以上部门的监察工作奠定专业基础。
(四) 建立监察官身份保障制度


简要案情:
犯罪嫌疑人王某,在2005年通过他人将假运输发票开给当地的多家个体运输户,发票填的承运单位也是假的,个体运输户用这些发票到托运企业结算运费,企业也作了抵扣。(开票方受票方当时都不知道是假票)王某的行为涉嫌虚开用以抵扣税款的其他发票,触犯了《刑法》第205条之规定,应当追究刑事责任。
可是对王某涉嫌犯罪的数额问题产生了分歧,因为“公路内河货物运输业统一发票”的税率是营业额的6.15%,税种分别是个人所得税(代开票户)营业税,城建税,其中的个人所得税(营业额的3%)是以年度为结算期限,而本案在年终前查获,那么认定王某虚开行为造成的国家税款损失的数额是以6.15%税率认定,还是除去未到汇算清缴期的3%个人所得税部分认定。
分歧意见:
 第一种意见认为,应该以营业额的6.15%税率认定王某的犯罪数额,因为《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪,是行为犯,你只要虚开出一份发票给了个体运输户,就造成了该份发票的税款流失。王某应该为该税额承担责任。
第二种意见认为,王某的犯罪数额应该以个体运输户纳税规定认定数额,《中华人民共和国个人所得税法》第九条第三款规定,“个体工商户的生产,经营所得应纳的税款,按年计算,分月预缴,由纳税义务人在次月七日内预缴,年度终了后三个月内汇算清缴,多退少补”。按此规定,个体运输户获得了假发票去结算运费,虽然已偷逃了国家的税款,但这3%的个人所得税,它是按年计算的,在年度终了后三个月内都可以去税务部门缴纳,因本案是在年终前被查获,它的纳税期限和汇算清缴期限未到,不能排除个体运输户会主动重新开票纳税。因此这3%的个人所得税不能认定在犯罪数额内,只能以纳税期限已过的二个税种计算王某的犯罪数额。
 第三种意见认为,《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票罪,是行为犯,它只要实施了虚开行为,就构成犯罪,但《刑法》第十三条也规定,“犯罪情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”。所以最高人民法院在(关于适用《全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释)和《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准》都对该罪规定了,虚开的税款数额在一万元以上或致使国家税款被骗5000元以上的犯罪构成数额。说明了该罪虽是行为犯,但也要求一定的结果,并不是完全的行为犯,那么对王某的数额认定,应该分为二部分,超过纳税期限的,定造成国家税款被骗数额,未到期限的以虚开的税款数额计算。
评析意见:
  笔者认为以第三种意见认定王某的犯罪数额比较妥当。因为我国《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票罪,是行为犯罪,虚开增值税专用发票罪的成立,并不必然以抵扣税款的出现或实现为必然条件,它侵害的客体是国家的税收征管秩序和发票管理秩序,只要实施了虚开行为,就可构成犯罪,虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部有过犯罪数额标准,在新规定出台前仍有效,但也不是说该罪是结果犯,要以犯罪结果来定罪,绝大多数学理解释都是如此认为。但也有学者认为虚开用以骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪与虚开增值税专用发票罪不同,前者是结果犯,即除了实施虚开行为外,其虚开的发票还必须被用于骗取出口退税或抵扣税款,才能构成犯罪。1笔者认为,对虚开用以骗取出口退税、抵扣税款的其他发票这项罪名构成要件,在没有司法解释前,并不能以哪家学理解为依据,要根据案件事实,正确分析其犯罪构成要件,虚开用以抵扣税款的其他发票,如本案的运输业发票,在承运人未用该发票结算来运费前,国家的税款并未流失,只有使用了发票结算了运费,才造成了税款流失,由于个人所得税是以年度为结算期限,在年度汇算清缴期前,该税款还不能说是真正被骗,虽然这些个体运输户都没有按国家《税收征收管理法》规定,建立帐簿,经营活动进行登记,税务部门是无法从帐簿上发现这些虚开行为,运输户也极少可能会良心发现,在汇算清缴期限前主动去补交虚开的税款,但还是存在可能性,将未到纳税终了期限的个人所得税部分,不计入犯罪骗取国家税款的数额内是比较合理的。这也并不是将其作为结果犯来论处,虽然这种行为严重破坏了国家的税收征管秩序和发票管理秩序,在无证据排除个体运输户补缴的可能性情况下,本着疑罪从无的原则,对王某的犯罪数额认定,以个体运输户使用发票为基础,已过纳税期限部分的税款数额,作为骗取国家税款数额计算,未到纳税截止期的税款数额,作为虚开税款数额,追究其刑事责任。 
以上分析正确与否,请各位同仁指正。