北京市首例涉嫌违法发放林木采伐许可证案
引发的意见分歧和法条竞合的法理冲突

北京市顺义区人民检察院 李旺城、郭小锋

一、基本案情：
杨某，男，42岁，某区林业局林政资源科副科长。
2001年3月23日杨某在负责审批本区某村申请采伐枯死杨树180株的过程中，违反审批程序，在未进行实地测量、未减少株数的情况下，以部分杨树患溃疡病为由将申请采伐表中的立木蓄积由31.5立方米改批为18立方米。同年9月30日该村又申请采伐村西河套等地枯死杨树1918株，杨某在未办理枯死树鉴定的情况下，采用同样手段将申请采伐表中的立木蓄积由69立方米改批为40立方米，后报批主管局长同意。同时杨某在明知林木采伐许可证尚未发放的情况下，擅自电话通知该村进行林木采伐。杨某的上述行为导致林木被滥伐共计58立方米。
二、分歧意见：
第一种观点：杨某构成违法发放林木采伐许可证罪。理由是：杨某身为负责林木采伐证发放的林业主管部门工作人员，其违反管理程序的发放，造成了58立方米林木被滥伐的严重社会后果，其两次私下改动采伐申请表、不进行枯死树鉴定等行为表明了其主观上存在间接故意。杨某的行为违反了《刑法》第407条中所指的“森林法的规定”，即北京市林业局发布的《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》，且情节严重，应以刑法第407条违法发放林木采伐许可证罪定罪处罚。
第二种观点：杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪。理由是：1、杨某的主观故意不明确，表现在杨某更改立木蓄积数的行为属于其职责范围内的权力，杨某是在认为有一定数量杨树患溃疡病的情况下依据工作经验将数据更改的，同时法律上对更改立木蓄积数的行为也没有禁止性规定。2、后果虽然严重，但责任却较分散，表现在杨某虽更改立木蓄积，但报经了主管局长签字同意，同时区林业局后也确实签发了林木采伐许可证，因此其行为不属于滥发林木采伐许可证，依据罪责相适应原则不宜定罪。
第三种观点：杨某构成玩忽职守罪。理由是：杨某亦属国家机关工作人员，主观上存在故意，表现在两次擅自改动采伐申请表、擅自通知提前采伐、不进行枯死树鉴定等；在客体上侵犯了国家林业部门的正常工作秩序，客观方面杨某违反法律、法规规定，故意不正确行使职权，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失。杨某的行为符合《刑法》第397条第1款之规定，应以玩忽职守罪定罪处罚。
三、评析意见：
我们同意第二种观点，认为杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪，因为其中的主观方面和客观方面要件不能排除其他合理性怀疑而导致其犯罪构成要件不明显或者说是缺乏。理由是：
第一，主观故意不明确。根据《刑法》第407条的规定，违法发放林木采伐许可证罪在主观方面，应为故意。其所涉及两种行为，无论是滥发或超限额发放，行为人对自己行为的性质、可能产生的结果都应当知道，因为这对于林业主管部门的工作人员而言，是个常识问题，不存在不能预见的情形。但是，如果主观上不存在故意，即使情节严重，依法也不能认定构成违法发放林木采伐许可证罪。本案中，杨某作为主管审批的林业人员，拥有法律赋予的审批发放权利，同时法律并没有禁止性规定主管人员不能依据主观判断而去改动林木蓄积量，其依据工作经验认定部分杨树患溃疡病而将审批的立木蓄积数由多改少属其职责权力范围，因此其犯罪的主观故意不明确。第二，此罪在客观方面，《刑法》第407条只规定了两种处罚行为，即超过年采伐限额和滥发的。本案中，首先杨某没有超年采伐限额发放。现有的证据无法证明当时杨某审批时发放是否超过了年采伐限额，尽管了解到这一点对判断杨某违规发放的主观故意是有帮助的，但本着以事实为依据，以法律为准绳的精神，宜认定杨某没有超限额发放；其次杨某没有滥发。尽管其在私改林木蓄积方、擅自通知无证先伐、不执行枯死树鉴定上违反了审批程序，但是采伐证后确也经主管局长签字同意，由区林业局正式签发。所以说杨某的行为是严重不负责任，而不能说是滥发。
既然我们认为不构成违法发放林木采伐许可证罪，那么杨某是否构成犯罪呢？我们认为，杨某给该村发放林木采伐许可证的行为是一种严重违反审批程序和不服责任的行为，但认定构成犯罪没有法律依据，因为其行为只存在社会危害性，不具有刑事违法性和应受刑罚处罚性，所以不能认定杨某构成犯罪，理由是：
什么是犯罪？《刑法》第13条明确规定了犯罪的概念，犯罪具有三个本质特征：社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。尽管我国在采用犯罪构成作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的法律标准，但上升到犯罪本质特征层面来分析犯罪，法理也是相通的。在本案中，首先杨某行为的社会危害性不容置疑。根据最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定[1]，很显然杨某的违规发放行为造成了严重的社会危害后果。其次，关键分析它的刑事违法性。因为刑事违法性是司法机关认定犯罪的法律标准，它表现为两种情况：一是直接违反刑法规范，二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑法规范。《刑法》第407条规定，林业主管部门的工作人员违反森林法的规定[2]，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏，处三年以下有期徒刑或者拘役。由于对杨某的发放是否超年采伐限额无证据确认而被排除，因此关键看其是否超越职权或滥发采伐许可证，在这一点上存在合理性怀疑：1、杨某的改批是依据自己的工作经验，认为有一定数量杨树患溃疡病所致，同时法律上对更改立木蓄积数的行为也没有禁止性规定。2、区林业局批给该村的林木采伐许可证中明确记载采伐日期为2001年9月30日至10月30日，而领证日期为2001年10月18日，杨某通知无证先伐的行为在时间上符合林业局批准的规定采伐期限，只能说是违反了程序，不能强调它是滥发。3、杨某在明知该村的申请材料中没有枯死树鉴定，不符合北京市林业局实施的相关文件的情况下，仍然签字同意批准发放林木采伐许可证的行为，违反了《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》，然而该管理程序仅为市级林业主管部门颁布的一个规范性文件，不足以作为法律定罪的依据。最后，看它的应受刑罚处罚性。任何违法行为，都要承担相应的法律后果；但如果某种行为只应承当民事责任、行政责任时，则不可能成立犯罪；只有当该行为应当受到刑罚处罚时，才成立犯罪[3]。本案中杨某的行为违反了行政审批的程序无疑，但是它只是承担行政上的责任。而在法律层面，杨某的行为既不属于《刑法》第407条的超年限额发放和滥发，也不属于《森林法》第41条的超越职权发放；同时在责任承担上，尽管杨某的责任很明确，造成的后果也严重，但是让杨某一人全部承担是不公平的，毕竟整个审批经过了主管领导的签字同意和上级林业局的审核，所以责任分散的合理性怀疑也不能排除，因此，杨某的行为不具备应受刑罚处罚性。所以综上所述，杨某不构成犯罪。
此外，关于杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪的意见中，还涉及两个值得研究的问题：
（一）北京市林业局颁布的《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》能否作为违反法律定罪的依据？如果不能，那么认定发放林木采伐许可证罪违法的依据是什么？
违法发放林木采伐许可证罪表现为违反森林法规定的行为。在这里，我们对“违反森林法的规定”应作广义的理解还是狭义的理解呢？笔者认为，应作广义的理解合适，这样才更符合我国刑罚的立法目的[4]。我国刑罚的目的是预防犯罪，它包含最大限度地减少犯罪和最终消灭犯罪两个层次，显然作广义理解更符合这一刑罚目的。所以，“违反森林法的规定”不仅指违反《中华人民共和国森林法》的规定，也包括违反《中华人民共和国森林法实施细则》等国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章中有关森林年采伐限额、采伐森林和林木的范围及方式、林木采伐证的申请与审核发放权限等事项的规定。没有违反上述规定的，不构成犯罪。北京市林业局制定实施的相关文件《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》既不是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，也不是国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章，而是北京市林业局根据《中华人民共和国森林法》及其实施细则、《北京市森林资源保护管理条例》和北京市政府《关于加强本市工程建设征占用林地和伐移林木管理的通知》，对1997年类似文件的进行修订后，印发全市林业部门实施的一个规范性文件，目的是规范全市林业部门工作人员的行政行为，因此不能上升到法律的高度。
我们认为，认定林木采伐许可证违法发放的依据应当是《中华人民共和国森林法》、《实施细则》及《刑法》有关条款等全国人大及其常委会指定的法律和国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章。
（二）杨某是否构成玩忽职守罪？若不构成，那么便出现了一个法理冲突，即当行为违反了普通规定但却没有违反特殊规定时该如何适用法律？
我们需注意到，刑法第397条第1款在规定玩忽职守罪时，有一个“但书”，即“本法另有规定的，依照规定。”同时，刑法第407条就具体规定了“林业主管部门工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”两个法条规定的罪名所侵犯的客体是一致的，因此表现为一般法条和特别法条的包含关系。刑法通说明确规定[5]，当一般法条和特别法条竞合时，遵循特别法优于普通法、特别条款优于普通条款、重法优于轻法的原则，问题是当行为不构成刑法特殊规定的犯罪而只构成普通规定的犯罪时应该如何认定呢？这涉及到法理上的冲突，需要国家出台相关司法解释进一步予以确定。
我们认为，首先肯定刑事法律在程序上具有不可逆转性，其次按照特殊条款优先适用普通条款的刑法通说，应着重考虑杨某是否构成违法发放林木采伐许可证罪，如果不构成犯罪，就应当认定其无罪，而不能再套用一般性的条款，去追究他的玩忽职守罪，否则就在法理上违背了谦抑的精神[6]。
四、处理建议：
由于此案是在检察环节中遇到的首例案例，并未进入审判环节，我们只能提出相应的处理建议以供探讨。我们提出如下处理建议：
1、杨某的行为不构成犯罪，建议对其作为直接责任人员进行行政处罚，追究其行政责任；
2、针对本案中，杨某违反的《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》不具备刑事违法性的判断标准，从而导致其缺乏犯罪特征要素，建议出台相关的司法解释对发放林木采伐证的行为的违法性作进一步明确的界定；
3、建议最高检、最高法对《刑法》第397条玩忽职守罪的一般条款与第398条至第419条所规定的特殊条款如何进行具体适用作出相应的司法解释，以解决因法条竞合而导致不符特殊条款但符一般条款的犯罪构成要件如何适用法律的问题。


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注释：
[1] 该规定为：违法发放林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的情形，就是指发放林木采伐许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额，导致林木被伐数量超过10立方米；滥发林木采伐证，导致林木被滥伐20立方米以上。
[2] 见《森林法》第41条，违反本法规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证，由上一级人民政府林业主管部门责令纠正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；有关人民政府林业主管部门未予纠正的，国务院主管部门可以直接处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
[3] 张明楷：《刑法》2001年版，全国司法考试指定用书，法律出版社出版，第8页。
[4] 张穹、敬大力、赵秉志主编：《渎职罪》，中国人民公安大学出版社出版，第347页。
[5] 张明楷等主编《国家司法考试辅导用书第二卷》，法律出版社出版，第100页。
[6] 陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社出版，第794页。


新疆维吾尔自治区人民政府


新疆维吾尔自治区预防控制艾滋病性病办法

　（新疆维吾尔自治区人民政府令第117号　2004年2月24日）


第一章　总则

　　第一条　为了预防控制艾滋病性病的发生和流行，保护公民身体健康，根据《中华人民共和国传染病防治法》及其他有关法律、法规的规定，结合自治区实际，制定本办法。


　　第二条　本办法适用于自治区行政区域内的单位和个人。


　　第三条　预防控制艾滋病性病实行社会参与、预防为主、防治结合的原则。


　　第四条　县级以上人民政府统一领导本行政区域内艾滋病性病预防控制工作，制定艾滋病性病预防控制规划，并纳入本行政区域国民经济和社会发展规划。


　　第五条　县级以上人民政府卫生行政主管部门及其他有关行政主管部门，按职责分工负责以下工作：
　　（一）卫生行政主管部门负责艾滋病性病预防控制工作的组织实施和监督管理；
　　（二）文化、广播电视、新闻出版行政主管部门负责通过大众媒体向社会广泛宣传艾滋病性病的危害和预防知识；
　　（三）教育行政主管部门负责在高等学校、中等职业学校、成人中等学校、普通中学开展艾滋病性病防治知识的健康教育；
　　（四）民政行政主管部门对因艾滋病致贫，并符合社会救济条件的家庭和个人给予救济，保障其最低生活；
　　（五）公安、司法行政主管部门负责对卖淫嫖娼人员、吸毒人员进行预防艾滋病性病知识的教育。


　　第六条　县（市）以上疾病预防控制机构负责本辖区艾滋病性病的疫情报告、监测和预防控制工作。


　　第七条　工会、共青团、妇联等组织，应当利用多种形式开展预防、控制艾滋病性病的健康教育，增强公民自我保护和防范意识。
　　社区委员会应当加强本辖区预防控制艾滋病性病的宣传教育工作；社区卫生保健服务机构应当将预防控制艾滋病性病作为社区预防保健、医疗康复、宣传咨询、健康教育的重要内容，促进社区居民实施卫生健康的行为。

第二章　预防与控制





　　第八条　采供血机构应当对供血者以及采集的血液进行艾滋病性病专项检验。
　　自采自供血液的基层医疗卫生机构应当对血液进行艾滋病病毒抗体和梅毒血清学检测。
　　医疗卫生机构在临床中使用人体器官、组织、细胞等，应当对供体进行艾滋病和梅毒标志物检测。


　　第九条　卫生行政主管部门应当对本行政区域内的采供血机构、医疗卫生机构的艾滋病性病检测工作，进行监督管理。


　　第十条　宾馆、公共洗浴场所、游泳池、美容美发店、歌舞厅等服务、娱乐场所及其他公共服务场所直接为顾客服务的从业人员，应当接受艾滋病性病预防知识的培训，并定期体检，取得健康证明。
　　前款所列场所凡能使用一次性物品的，应当提供使用一次性物品；确需使用非一次性物品的，使用前应当严格消毒，达到国家卫生标准后，方可供顾客使用。


　　第十一条　疾病预防控制机构在进行艾滋病性病流行病学调查时，有关单位和个人应当予以配合，对其采取的预防控制措施，任何单位和个人不得以任何理由拒绝、拖延。


　　第十二条　从事艾滋病性病诊疗业务的医疗卫生机构及其执业人员，应当按照国家《医疗机构管理条例》和《执业医师法》的规定，取得相应的资质和执业资格。


　　第十三条　医疗卫生机构应当给予艾滋病性病病人规范的治疗，不得拒绝、推诿；不得将其姓名、住址、病史等有关情况公布或者传播。


　　第十四条　艾滋病病人应当及时到医疗卫生机构进行检查治疗，并如实向医疗卫生人员提供有关病情。
　　艾滋病病人和艾滋病病毒感染者应当接受医学指导，防止艾滋病病毒传播、扩散，避免危害他人。


　　第十五条　艾滋病病人和艾滋病病毒感染者及其配偶、子女的就业、工作、学习、医疗保健和参加社会活动等权利受法律保护，任何单位和个人不得歧视。

第三章　监测和疫情报告





　　第十六条　县（市）以上疾病预防控制机构应当建立艾滋病性病监测系统，收集、分析、预测疫情；开展艾滋病性病的生物学、行为危害因素监测及专项调查等工作。


　　第十七条　自治区、州、市（地）级医疗卫生机构和采供血机构，应当建立艾滋病初筛实验室。有条件的县（市）级医疗卫生机构，可以建立艾滋病初筛实验室。


　　第十八条　医疗卫生机构、采供血机构发现艾滋病病人，在城镇应当于2小时内，在农村应当于6小时内；发现梅毒、淋病、非淋性尿道炎、尖锐湿疣、生殖器疱疹病人，在城镇应当于6小时内，在农村应当于12小时内，向所在地县、市（区）疾病预防控制机构和卫生行政主管部门报告。


　　第十九条　疾病预防控制机构接到疫情报告后，应当立即进行现场调查，采取防治措施，同时向上一级疾病预防控制机构和所在地卫生行政主管部门报告。
　　卫生行政主管部门接到疫情报告后，应当向上一级卫生行政主管部门和本级人民政府报告。
　　艾滋病性病疫情，由自治区卫生行政主管部门向社会公布。

第四章　法律责任





　　第二十条　违反本办法第八条规定，未进行艾滋病性病检验、检测的，由县级以上卫生行政主管部门给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，对主要负责人和直接责任人处以1000元以上5000元以下罚款。


　　第二十一条　违反本办法第十一条规定，拒绝或者拖延执行疾病预防控制机构采取的预防控制措施的，由县级以上卫生行政主管部门给予警告，并处以500元以上5000元以下罚款。


　　第二十二条　违反本办法第十八条、第十九条第一款规定，隐瞒、缓报或者谎报艾滋病性病疫情的，由县级以上卫生行政主管部门责令限期改正，通报批评，给予警告；造成严重后果的，由有关主管部门对主要负责人和直接责任人依法给予行政处分。


　　第二十三条　违反本办法第十九条第二款规定，卫生行政主管部门隐瞒、谎报、缓报艾滋病性病疫情的，由本级人民政府或者上级卫生行政主管部门责令限期改正，通报批评，给予警告；造成严重后果的，对主要负责人和直接责任人依法给予行政处分。


　　第二十四条　违反本办法第十二条规定，擅自从事艾滋病性病诊疗业务的，由县级以上卫生行政主管部门依据《医疗机构管理条例》和《执业医师法》的规定予以处罚。

第五章　附则




　　第二十五条　本办法自2004年4月1日起施行。